制度是将这种高效的资产转让方式排除在外的。《民法通则》91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让第三人的，应当取得合同对方的同意，并不得牟利，依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。”虽然这个规定中的应当取得第三方的同意已经被合同法中的通知债务人所取代，但是不得牟利仍是证券化难以逾越的障碍。另外，《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”所以，最高额抵押的主合同项下债权的转让是存在法律障碍的。
　　（3）从属参与在我国不存在法律障碍。但是这种方式有其固有的缺点：由于被认定为抵押贷款，从属参与由于对原始权益人具有追索权，因此在会计上不能作为销售处理，即“资产表外处理”，从而导致原始权益人资产负债率的提高，没有达到资产证券化的目的之一，即通过资产证券化降低资产负债率。
　　综上所述，作为资产出售过程中高效率、低成本的资产转让，将因为法律上的障碍而无法发挥作用。债务更新和从属参与是没有法律障碍的，但是这两种资产出售方式具有相应的缺点。由此可见，我国的法律制度对资产证券化的效率、成本产生显著影响。
　　15.破产隔离的法律障碍
　　破产隔离是指将基础资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。这是资产证券化交易所特有的技术，也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。在股票、债券或TOT等融资方式中，由于基础资产不是从企业的整体资产中剥离出来并真实出售给一家具有破产隔离功能的特殊目的载体，而是与企业的其他资产混在一起的。如果该企业经营效益不好或破产，这些风险直接影响到股票、债券这些凭证持有人的收益，甚至会血本无归。换句话说，凭证持有人的风险和收益是与某个企业整体的运作风险联系在一起的。而资产证券化则不同，由于它已经将证券化的基础资产真实出售给特殊目的载体，出售后资产就与发起人、SPV及SPV母公司的破产隔离，即这些公司的破产不影响该证券化的资产，证券化的资产不作为这些主体的破产财产用于偿还破产主体的债务。这好象是在卖方与证券发行人和投资者之间构筑一道坚实的防火墙一样。只有做到破产隔离，才能保证资产支持证券的运作，也才能使住房抵押贷款证券区别于一般公司债券而显现出其特征。
　　(1)与发起人破产的隔离
　　甲.在采用资产出售形式下，即发起人将资产出售给SPV，我国企业破产法第三十五条规定，人民法院在受理破产案件6个月前或至破产宣告之日期间内，破产企业非正常压价出售财产的应予追回并列入破产财产。据此只要发起人出售资产的行为不发生在其破产案受理前6个月至宣告破产期间，且非压价出售，此资产出售就不受发起人破产的影响，就做到了与发起人的破产隔离。
　　乙在采用信托方式即发起人将资产信托给SPV时，按照大陆法系的传统理念，即“一元所有权论”，信托财产的所有权仍为发起人所有，由于该资产所有权人仍为发起人，在发起人破产时，该资产理所当然应为破产财产。但根据我国信托法第十五条，第十六条的规定信托财产与委托人和受托人的固有财产相分离，也可以做到破产隔离。
　　丙在采用担保融资的形式下，我国破产法第三十二条规定；“已作为担保物的财产不属于破产财产”，由此，在现行法律制度下，采用担保融资方式让与资产可以做到与发起人的破产隔离。
　　(2)与SPV的破产隔离
　　在我国现行破产法框架之下，公司一旦进入破产程序，除了设置担保的财产，公司其余所有的财产均为破产财产，均要用来清偿公司所欠债务。据此SPV在进入破产程序后，SPV从发起人购得的证券化的资产也要列为破产财产，这就影响了证券的信用，在现行法律环境中解决此问题的方法有：
　　甲证券化的资产作为证券支付的担保及以证券化的资产为抵押或权利质押，来保证证券投资者即证券购买人的证券得以到期偿付。由于资产支持证券的最大特殊性在于证券的还付来源于资产所产生的现金流，故证券的信用来源于资产的信用。根据我国破产法，已经抵押的财产不作为破产财产，据此，如果将证券化的资产作为证券偿付的抵押物，将可以与SPV破产相隔离。
　　乙限制SPV的经营范围。如果SPV的经营范围广泛，其他经营的失败会导致SPV破产，故严格限制SPV的经营范围，将其经营范围限定在资产证券化一项业务是非常有必要的，这是保证资产支持证券成功的关键，也是各国实践中遵循的做法。有学者提出在我国进行资产证券化时可以四大资产管理公司为SPV，但虽然其中的华融资产管理公司及长城资产管理公司的经营范围包括有资产证券化，但其他业务有多项，不符合证券化中介组织业务单一性的特征,很难保证证券化资产的安全。
　　(3)与SPV母公司的破产隔离
　　证券化的资产不仅要与SPV的破产隔离，还要与SPV的母公司的破产相隔离，因为SPV母公司一旦破产，SPV作为其对外投资也将被列为破产财产而用来偿还母公司的债务，这是我国及大多数国家公司法律的规定，这就使证券化的资产无法与SPV母公司的破产相隔离，从而影响了住房抵押贷款证券的偿付。但是,证券化的资产是作为证券支付的担保，则根据我国破产法和信托法的规定,证券化的资产不能作为破产财产，从而也做到了与SPV母公司的破产隔离。
　　16抵押物的处置上尚有待完善。
　　虽然理论上借款人违约，银行可以依法对抵押房产处置，但是实际上缺乏关于处置抵押物的法律程序规定以及如何安置居民的规定，造成难以处理抵押物的问题。为规范抵押权人和抵押人之间的权利义务关系和保护住房抵押贷款证券投资人的利益，需要完善相关规定，制定?强制搬迁法?，同时为了保护社会弱者的利益，应当有安排简易住房居住的规定。
　　17?证券法?对证券主体发行资格的规定使SPV无法成为发行人。
　　我国?证券法?第10条规定：公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券；第51条规定：公司申请其公司债务上市交易必须符合下列条件：(一)公司债券的期限为一年以上；(二)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；(三)公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。?企业债券管理暂行条例?第二条规定：该法适用于中国境内有法人资格的企业在境内发行的债券.任何单位和个人不得发行企业债券。因此，如果住房抵押贷款债券不能归入政府债券和金融债券的话，这种债券的发行就缺乏法律依据，其发行需要有关主管部门的特别批准。也就是说，设立SPV发行住房抵押贷款债券首先要解决的问题就是SPV是不是一个企业法人。
　　但是，从总体看，目前的法律障碍不是不能克服的，它们只是影响了住房抵押贷款证券化的运作成本和经济可行性。
　　资产证券化的顺利实现必须有健全和有效的法律体系做保障。建议通过制定?资产证券化法?或者制定在?金融资产管理公司特别条例?中，对资产管理公司和SPV的法律地位、性质、行为能力、证券发行、二级市场转让流通、证券化资产的破产条件、监管部门等作出明确规定。而且更要尊重经济学家特别是金融专家的意见，这样才能更好地构建和完善我国的资产证券化立法。
　　第三节商品房按揭法律关系的分析
　　住房按揭有现房按揭和期房按揭（楼花按揭,楼花按揭是在预期财产的基础上设定的，这与先行担保法律是有冲突的；但是建设部2001年4月4日下发的?商品房销售管理办法?第3条承认了商品房预售的合法性）两种情况，“中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行，或

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