史上出现过的认定“特别权力”关系的一种标准，而且这种标准已被摈弃。

    既然如此，我们死死抱住“内部行政行为”理论不放，牢牢将公务员的权利救济排斥在行政诉讼的门外，实在是“愚蠢之至”。当我们从这样一种观点出发来重新审视《国家公务员法》和《行政诉讼法》时，就会觉得：我们刚出台的《公务员法》由于保留第90条而显得不够进步；《行政诉讼法》亟待修正，而且修正的方向是：对于行政诉讼的范围不应当根据行为的类别而应当根据行为所涉及的权利来划界。也就是说，行政诉讼的范围应当根据行政相对人的受保护权利的轻重，而不是根据行政主体的行政行为的内部与外部界线划定。只有到这一天，公务员有权对吐痰受处罚50元不服提请司法救济，而无权对开除决定提起行政诉讼的权利救济失衡局面才算得到改变。

       注释

    [1] 1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第十六号公布，自1990年10月1日起施行。

    [2] 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日中华人民共和国最高人民法院公告法释〔2000〕8号公布，自2000年3月10日起施行。

    [3] 1993年4月24日国务院第二次常务会议通过，1993年8月14日中华人民共和国国务院令第125号发布，自1993年10月1日起施行。

    [4] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页的解释。

    [5] 2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2005年4月27日中华人民共和国主席令第三十五号公布，自2006年1月1日起施行。

    [6] 参见姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，2001年8月版，第90页；于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社，1997年6月第1版第98页。

    [7] 《中华人民共和国行政复议法》（1999年）第8条第1款规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”

    [8] 见王汉斌同志在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。

    [9] 参见王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第99页。

    [10] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页；王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第98页。

    [11] 参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第132页。

    [12] 引自见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第135页。

    [13] 参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第165-166页。

    [14] 参见（德）哈特穆特•；毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年11月1版，第114页。

    [15] 参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年10月1版，第33页。

    [16] 参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第166页。

    [17] 参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年1月1版，第39页。

    [18] 参见（日）和田英夫著：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年8月1版，第62页。

    [19] 参见（法）古斯塔夫•；佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，张凝校，国家行政学院出版社2002年6月第1版。

    [20] 参见（英）De Smith， Judicial Review of Administrative Action， 1980； （美）Ernest Gellhorn & Ronald M. Levin， Administrative Law and Process in a Nutshell， 1997.

    [21] McAuliffe v. Mayor of New Bedford， 155 Mass， 216，220（1892）， 引自Bernard Schwartz， Administrative Law 229 （2d ed.， 1984）。

    [22] 1945年第七十九届美国国会通过，1946年6月11日由杜鲁门总统签署公布生效，1966年9月6日编入《美国法典》第五篇，1978年第九十五届国会修订。

    [23] 参见林纪东：《行政法原论》（上），国立编译馆1966年版，第165页以下。

    [24] 引自陈清秀：《行政法上法律关系与特别权力关系》，载翁岳生主编：《行政法（1998）》（上下删），翰芦图书出版有限公司，1998年版第239页。

    [25] 除前注，同时参见：法治斌：《行政法律关系与特别权力关系》，载翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第271页以下；陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第63页以下。

    [26] 该法于1949年5月8日联邦德国议会通过，同月23日公布。

    [27] 1960年1月21日由联邦议会通过。最后一次于1997年12月22日修改。联邦法律公报第3224页。

    [28] 参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月第1版，第66页。

    [29] 该判决的判词见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社，1999年10月1版，第34-36页。

    [30] 最重要性的案子是1977年12月21日公布的“性教育案件”（BverfGE 47，46），转引于陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第67页。

    [31] 参见（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年8月1版，第74页。

    [32] 参见（日）和田英夫著：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年8月1版，第63-65页。

    [33] 1946年11月3日公布，1947年5月3日施行。

    [34] 《日本国宪法》第41条规定：“国会是最高国家权力机关，是国家唯一立法机关。”

    [35] 参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年1月1版，第40-41页。

    [36] 见日本最高法院判例昭和49年7月19日民集第28卷第5号第897页。

    [37] 见日本最高法院判例昭和45年9月16日民集第24卷第10号第1410页。

    [38] 参见（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年8月1版，第74页。

    [39] 参见法治斌：《行政法律关系与特别权力关系》，载（台）翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第272页。

    [40] 林纪东文，第60-63页（1970年1月），引自翁岳生，《论特别权利关系之新趋势》，载翁岳生著，《行政法与现代法治国家》，1979年10月三版，第152-153页。

    [41] 参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载其著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会，1990年版。

    [42] 参见翁岳生主编：《行政法（2000）》（上下删），中国法制出版社，2002年9月1版，第271-277页；杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第一版，第171-172页。

    [43] 只有杨海坤、章志远著所著的《中国行政法基本理论研究》（北京大学出版社，2004年10月第一版）中有单独的一节加以探讨，这是可喜可贺的。

    [44] 参见马原主编：《行政诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003年1月1版，第86页；王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年1月第1版，第98页。

    [45] 参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月1版，第69页。

    [46] 引自2004年9月中国共产党第十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设

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