政法学中，“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念，几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中，都找不着它的“影子”。[43]那么，说我们在1989年制定《行政诉讼法》、1993年制定《国家公务员暂行条例》时就已根据“特别权力关系”理论来设计立法了，从而将有关公务员权利义务方面的管理行为排除出行政诉讼之外，这是非常牵强的。刚刚制定的《公务员法》第90条是基于“特别权力关系”理论而作此规定的，我想又是不可能的。至于我们有两本书籍提到是“根据是特别权力关系……”，[44]那是作者的事后解释，并非是立法者的原意。有一位中国的台湾学者认为最高院《若干问题的解释》第4 条的解释，“是承续特别权力关系理论一个重要的证据”，[45]我同样不敢苟同，因为事后由最高人民法院行政审判庭所编的各类对《若干问题的解释》进行 “解释”的书籍中只字未提“特别权力关系理论”。实事求是地说，由于“特别权力关系”理论对中国当今的行政法理尚未产生足够的影响，因而使得它与中国迄今为止的行政立法几乎没有关系，这就是它们之间的真正“关系”。

    既然如此，那么接下去的问题应当是，当今的中国是否需要引进这一理论？

    我们在考虑这一问题时，不得不注意到：德国“特别权力关系”理论的提出是德国19世纪末为保障君主特权的产物，坚持与弘扬“科学执政、民主执政、依法执政” [46]，不断强调“依法治国”的当今中国与德国当时的背景已极不相同。其次，世界上许多接受这一理论的国家与地区经过了几十年的尝试，已大多持“批判” 的态度。再次，我们就从“特别权力关系”理论所列举之最常见的几种关系考察，我们的立法已解决得挺好，觉得已无需依赖这一理论了：

    ——关于学校与学生之间的关系。这是传统“特别权力关系”理论所辐射的一个重要领域。在中国，长期以来由于学校没有面临过行政诉讼的风险，因而它们之间的关系属于事业关系还是行政关系，是内部行政关系还是外部行政关系，以前无人问津。1998年北京科技大学生田永状告北京科技大学案[47]与1999年北京大学刘燕文学生状告北京大学案[48]的发生，中国始出现以高校而不是行政机关为被告的教育行政诉讼案，从而引起了行政法学界与行政司法界的广泛注意与研讨。在此以前中国不受理高校教育行政诉讼案并非是“特别权力关系”理论的“功绩”，此时中国法院始受理高校教育行政诉讼案也并非是“特别权力关系”理论的“撤退”。在中国现行行政诉讼理论与制度的条件下，人民法院要受理高校教育行政诉讼案，必须解决两个难题：一是，学生的受教育权是否属于行政诉讼法所保护的权利范围，因为行政诉讼法的规定原则上是限于对行政相对人人身权与财产权的保护；二是，学校是否可能成为行政诉讼的被告，因为在司法实践中行政诉讼的被告总被限于国家行政机关。关于第一个问题，中国已通过《行政复议法》得到了解决。中国《行政复议法》第6条第（九）项已将“受教育权”[49]纳入了复议范围，突破了《行政诉讼法》和原《行政复议条例》[50]“人身权、财产权”的范围。关于第二个问题，人们已通过对《行政诉讼法》第25条的解释得到了解决。《行政诉讼法》第25条规定：“……由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告……”。中国的高等学校，特别是公立学校，当它代表国家实施教育行政制度时，自然可以成为行政诉讼的被告。据悉，最高人民法院正在研究制定有关教育行政诉讼方面的司法解释；中国《行政诉讼法》的修改也正在排上议程。想必这一领域的问题将会通过中国自行的立法得到解决。

    ——关于国家与社会团体、特许企业之间的关系。这一关系在中国的行政法制中不存在任何问题，因为这种关系均属外部行政管理关系，国家通过法律法规，如2003年《中华人民共和国银行业监督管理法》、1996年《旅行社管理条例》、 1998年《社会团体登记条例》等，对它进行调控，并且完全适用行政复议和行政诉讼。就是说，这一“特别权力关系”理论的“重镇”，在中国从未被排除过行政审查与司法审查。

    ——关于团体与团体成员之间的关系。这一关系在中国同样不构成问题，与“特别权力关系”理论没有关系。按中国现行的理论与制度，除非这一团体得到了法律法规的授权而成为授权行政主体，否则，它与团员之间的关系是通过章程来解决的，有关这类纠纷适用民事法律解决。

    —— 关于监狱管理关系中的监狱管理机关与服刑人员之间的关系。在中国，这是作为刑事管理关系而不是行政法律关系对待的，它已受《中华人民共和国国家赔偿法》 [51]中的司法赔偿条款和《中华人民共和国监狱法》[52]的调整。我国的《监狱法》将监狱定性为“国家的刑罚执行机关”（第2条），故《国家赔偿法》中涉及监狱管理职权组织的两个主要条款，即第15条[53]和第16条[54]，都被置于第三章“刑事赔偿”范围之内。正由于这种定性，它就与“特别权力关系”没有关系了，因为它不存在行政法的适用与行政诉讼问题了。

    以上的分析表明，中国所发生的被国外传统的“特别权力关系”理论列为“特别权力关系”的一些“关系”，我们已有一套解决机制和理论并得到了解决和正在得到解决，无须借助“特别权力关系”理论。

    五、“特别权力关系”理论与“内部行政行为”理论

    如果说上述四个在国外长期被“特别权力关系”理论所辐射和占据的“重镇”在中国已被各种法律轨道所解决，使其与“特别权力关系”没有“关系”的话，那么还有一个领域没有论及，那就是“公务员与行政机关”之间的关系。

    如前所述，“公务员与行政机关”之间的关系在国外是“特别权力关系”理论渗透最深领域之一，但当代的公务员对支配他的行政机关已始越来越享有诉权。相比之下，中国倒显得比“特别权力关系”理论的发明国、倡导国更加保守。中国的立法至今也未对公务员的人事纠纷开一个“小口子”，让公务员象普通公民一样在其合法权利受到侵犯时拥有提起行政诉讼的权利。[55]然而必须指出的是，中国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外，这与其说是受“特别权力关系”理论的影响，不如说是受“内部行政行为”理论的影响。

    在中国，认为“行政法是有关行政的法，而行政有内部行政与外部行政之分，内部行政不可诉，外部行政方可诉”的理论，已滥觞于行政法理界已有15年左右。记得最早将“行政”明确划分为“内部行政与外部行政”，从而将行政行为划分为 “内部行政行为与外部行政行为”者，应当首推张焕光、胡建淼著的《行政法学原理》[56].事后的不少行政法教材开始采用“内部行政行为与外部行政行为” 这一范畴，如罗豪才主编的《行政法学》[57].当这一理论应用至行政诉讼法学时，不少行政诉讼法的教材就以此阐明《行政诉讼法》第12条第（三）项的不可诉理由。[58]就连最高人民法院行政审判庭所编的书籍也以非法律文件形式承认这一理论。[59]

    值得我们关注的是：“内部行政行为” 理论与“特别权力关系”理论，是两个各自独立的理论，还是同一个理论的不同表达？有台湾学者认为，“内部行政行为”理论渊源于德国的“机关内部行政行为” 之概念（Verwaltungsinternum，Organisationsakte ohne Aussenwirkung）。[60]王名扬先生向中国行政法学界介绍了法国的“内部行政措施”概念。[61]这一切都会让我们觉得“内部行政行为”理论拥有与“特别权力关系”理论不同的独立的理论渊源。如果我们对“特别权力关系”理论作一更为详尽的考察[62]，就会发现：“内部行政行为”理论与“特别权力关系”理论，既不是两种不同的理论，也不是同一理论的不同表述，而是曾经在德国历

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