人都适用的权利义务关系，如人民有获得国家保护的权利，但人民有纳税的义务。这种关系属于普通、综合性的关系。但另一方面，特定的人民与国家基于法律事实会构成一种特别的权力关系。这种特别权力关系，“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。”[12]特别权力关系可以基于法律、行政处分或因利用公共设施而当然发生，其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等。在这些关系中，人民负有特别的服从义务，自由受到特别的限制。奥托•；梅叶特别指出，在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用，国家方可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由，而相对人不得对此提起争诉。

    如果说波尔 •；拉贝德仅限于国家官吏制度领域来构建特别权力关系理论，那么奥托•；梅叶将特别权力关系拓展到人民与国家之间广泛的关系领域；如果说波尔•；拉贝德仅为特别权力关系而论述特别权力关系，那么，奥托•；梅叶为排斥法治行政的适用而构建特别权力关系理论。奥托•；梅叶的特别权力理论在德国趋向成熟，对德国的行政法产生了极大的影响，例如，1931年公布的符登堡行政法典草案即吸收了他的观点，规定特别权力关系内所作出的处分或决定都不属于行政处分，因而不适用法律救济。[13]

    德国特别权力关系的理论基础是19世纪的宪政国家法和行政法理论。[14]根据这些理论，服务于公共或国家利益的当事人的本身利益，被看成是一种国家的内部利益关系；而 19世纪德国的法律功能主要是处理国家与人民的关系，以保障人民的自由与权利，至于国家的内部关系则不受法律调整。[15]而特别权力关系正被看成是不受法律调控的国家内部关系。这种理论目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。

    战前日本的法制完全属于大陆法系，它特别深受德国法律制度与法学理论的影响。德国的特别权力关系理论在20世纪初就开始移植日本。日本最早论述特别权力关系理论的学者应当首推一木喜德郎。他在1909年《特别权力关系》一文中指出，官吏或学生与一般人民不同，他们的行为由于其身份而会受到特别的拘束，如宪法上规定的迁徙、居住及结社权利，一般人民理所当然地可以拥有，而他们可以被主管部门在没有法律依据的条件下以维持纪律为由而加限制。[16]其后的美浓布达吉，当推日本 20世纪的著名公法学家，他进一步细化了日本的特别权力关系理论，但基本上没有跳出德国理论的“怪圈”。

    日本行政法同样认为，特别权力关系是指人基于特别成立原因（法律上的直接规定或当事人的自主同意），服从于国家或公共团体的一种特殊的、概括性的支配权的关系。他们将特别权力关系归结为四类：一是公法上的勤务关系，即公务员与国家之间的关系；二是公法上的营造物利用关系，学校与学生、医院与患者、监狱与受刑人之间的关系均属此类；三是公法上的特别监督关系，如电、煤气等所谓国家对特许企业者的监督关系；四是公法上的组合关系，如土地改良区与互助员、公共团体与团体成员之间的关系等。 [17]

    在特别权力关系中，国家或公共团体对相对人一方拥有概括性的命令权与惩戒权，而且行使这些权力无须法律依据并不进入司法救济。[18]

    法国虽属大陆法系，但它的行政法恰恰是判例法。其司法法院以外的行政法院（Juridiction administrative）可以包揽对一切行政事务的审理，无论内外行政事务，还是一般与特别的行政事务，因而德国的特别权力关系理论在法国就没有生存的土壤。[19]

    作为普通法系代表的英美国家，由于其采用由普通法院管辖一切案件，并适用同一程序与同一法律，故“特别权力关系”不再“特别”，因而也没有“特别权力关系” 之理论的存在。[20]但在美国，关于公务员与国家的关系，却历经了一段变故。美国传统法制上，将公务员与国家的关系不视作一般人民与国家之间的关系。因为在这一关系中，公务员的权利仅是国家授予人民的一种“特惠”（Privilege），并非属于宪法所保障的权利（Rights），因而，它们之间的关系由主管机关全权决定便可，无须司法介入。美国大法官霍姆斯（Holmes）于任麻州最高法院时所言乃是一大脚注：“原告或许有讨论政治的宪法上的权利，但没有出任警察的宪法权利”。[21]1946年美国制定了《联邦行政程序法》[22]（Federal Administrative Procedure Act， APA）之后，公务员与国家之间的争议均被纳入适用“正当程序”法律与司法审查范围之内。

    中国台湾地区可不同，它深受德国法与日本法的影响。早在20世纪的20、30年代，德国的特别权力关系理论经日本传入中国，至今中国台湾地区的行政法所述特别权力关系理论与德国、日本的描述基本一致。[23]中国台湾地区的行政法学者认为，“特别权力关系指基于特别之法律上原因（法律之规定或本人之同意等），为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得概括的支配他方之权能，他方对之负有服务之义务，以此为内容之关系。”[24]这种关系之成立，或系直接根据法律的情形（如军人强制服兵役）而发生，或系根据相对人同意之情形（学生入学）而发生。特别权力关系在中国台湾同样被归结成四种：（一）公法上的勤务关系（如公务员、军人与国家的关系）；（二）公法上营造物之利用关系（如学生与学校的关系等）；（三）公法上特别监督关系（如国家与公共团体、特许企业之间的关系等）；（四）其他（如团体与团员之间的关系）。传统特别权力关系理论认为，在此特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则之适用，作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人以动公权力，加以命令强制，限制其基本权利。[25]

    综上可见，传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人会负有一种法律以外的特别服从义务。特别权力关系主要发生在（1）个人与国家之间的服务关系、（2）公共营造物的利用关系、（3）国家在特定领域（如电、气等）中对特许企业的特别监督关系，以及（4）社会组合体与组合成员之间的关系中。这种关系内的管理行为无须直接的法律授权，且所生争议不适用行政与司法救济。

    三、“特别权力关系”理论的衰败和修正

    “特别权力关系”理论的形成与发展已在地球上经历了一个多世纪，而当中国正想吸收该理论用以将某些管理领域排除到法律救济以外时，世界上的一些原本提倡该理论的国家与地区早已开始批判、修正、甚至摈弃了该理论。

    德国是“特别权力关系”理论的创始国，同时又是批判该理论的领头羊。德国“特别权力关系”理论走向衰败的主因是重视公民基本权利的潮流。“特别权力关系”理论虽然起源于19世纪的末叶，但直至二战前，仍在欧陆国家盛行。二战的教训警示人们重视人权。其次，二战后的德国兴起了一种“司法国” （Justizstaat）理论，主张法院对行政行为拥有完全的审查权，以保障人权才不至于再次被蹂躏。1949年在二战结束的特定历史背景下，德国制定了《德意志联邦共和国基本法》[26].《基本法》强烈要求国家在各个方面贯彻法治与人权原则，因而有许多规定直接冲撞传统的“特别权力关系”理论。例如，《基本法》第19条规定：“一、根据基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个

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