别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关条款。二、基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害。……四、任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”。这些规定意味着，公民的基本权利无法律依据是不得限制的，无论在特别权力关系之内还是之外；并且，当公民的基本权利受到公共机关不法侵害时，均有权提起诉讼，无论是普通法院还是行政法院。接着，1960年德国的《行政法院法》（VwGO）[27] 对行政诉讼的受案范围也作了概括性的规定。如第40条规定：“一切非宪法性质的公法上争议，如根据联邦法律，该争议没有明确分配给其他法院处理时，应当适用行政法律程序”。

    这些成文立法大大冲击了传统“特别权力关系”理论对适用司法救济的排除，而当时的行政法还不至于彻底否定“特别权力关系”理论，于是就引发了学者们对这一理论的修正。第一个修正者是德国著名公法学家乌勒（C.H.Ule）。乌勒教授在1956年“德意志公法学者年会”上提出一篇名为“论特别权力关系”的论文中，开始检讨该理论，并提出了一种区分“基础关系”（Grundverhaltnis）与“管理关系” （Betriebsverhaltnis）的理论，以此来取代“特别权力关系”理论。[28]这种理论认为：不能一概将“特别权力关系”纳入诉讼范围，也不该将它全部排除在司法救济以外，而要区分“特别权力关系”中的“基础关系”与“管理关系”：“基础关系”是指直接关系到“特别权力关系”产生、变更和消灭的事项，如公务员资格的取得、学生被开除等，“管理关系”系指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施，如公务员的工资，学生的住宿、奖学金等；在“基础关系”中，行政主体所作出的行为视作行政处分，适用法律保留和司法救济，行政主体在“管理关系”中的行为，就不适用法律保留和司法救济。

    乌勒的“基础关系”与“管理关系”的理论在当时立法与传统理论冲突的条件下显然是一种明智的折衷。但这种理论也有两个方面的缺陷：一是，“基础关系”与“管理关系”之间的界限很难划分；二是，在“管理关系”中的某些行为涉及到作为基本权利的财产权，如工资福利等，将它排除出法律保留和司法救济之外，显然与《基本法》相悖。于是，一种新的理论便应运而生，即“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）。这种理论主张，在“特别权力关系” 中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及到“重要性”事项，即涉及到当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济；相反，对于“非重要性” 事项，就不适用法律保留与司法救济。这一理论显然比前者更靠近《基本法》的精神。

    1972年3月14日，德国联邦宪法法院公布了一个具有划时代意义的刑事执行案件的判决[29]（BverfGE33，1）。在这一判决中，法院认为：在监狱服刑的囚犯同样享有宪法所规定的基本权利，因此对其通讯自由的限制也应当由法律或者根据法律进行，而不能仅仅以监狱内部的管理规则作为这种限制的依据。这显然是对“重要性理论”的承认。事后的法院判决 [30]进一步扩大“重要性理论”的应用范围，特别是扩大到学校和行政组织领域。

    虽然“重要性理论”中的“重要性”标准也是模糊的，但它大大缩小了“特别权力关系”的适用范围，以张杨人权与民主思想。

    深受德国法影响的日本法对“特别权力关系”理论的态度事后也发生了巨大的转变。这种转变取决于两个方面：一是已注意到德国对此态度的转变。日本有学者提出， “特别权力关系”内的行为可分为外部管理行为与内部管理行，前者适用司法救济，后者则不适用。这种观点显然与德国乌勒的“两分法”理论非常接近；二是作为战败国受到战胜国法律，特别是美英法律的影响，主张普通法院拥有完整的司法审查权。但是，对于“特别权力关系”理论到底应当彻底摈弃还是作一定的修正，在日本依然是仁者见仁、智者见智。日本公法学家南博方认为，特别权力关系“这一观念没有继续存在的意义了”。但作为与一般公法关系不同的“特别公法关系”应当是存在的。在“特别公法关系”中，当事人基本权利受到一定的限制是必要的，关键是掌握“程度”。[31]

    而日本的和田英夫认为，原本产生于19世纪德国的“特别权力关系”理论，目的在于维持绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权、以及官僚主义的行政权的优越性。这种理论完全适合于日本旧宪法下的天皇制官僚国家，但日本新宪法下，必须从全新的角度和观点重新研讨这一理论。他指出，德国的四种“特别权力关系”情景，在日本均已突破。对“特别权力关系”与其全面否定，不如重构。他主张将“特别权力关系”划分为“特殊的公法权力关系”与“特殊的社会机能的法律关系”，前者如国家与特许企业之间的关系，后者如律师协会与律师之间的关系；前者适用司法救济，后者不然。[32]

    日本的室井力教授同样认为，“特别权力关系”理论是19世纪末德意志立宪君主国的理论产物，现在必须持强烈的批判态度。现在存在着两种批判学说：一是“一般性及形式性的否定说”。它以《日本国宪法》[33]第41 条[34]和宪法的基本人权主义为最终依据，认为所有公权力都需要有法律依据并适用司法救济，“特别权力关系”不得例外；二是“个别及实质性的否定说”。它通过对被称为“特别权力关系”中的每个具体关系进行个体研究，分清那些是公法权力关系，那些是普通的契约关系，然而区别对待。但无论是那一种学说，日本基本上克服了“特别权力关系论”。[35]

    再对日本司法实践考察，这种态度也是明显的。日本最高法院曾使用过“特别权力关系”一词，但最近停止了使用，而认为现职国家公务员的所谓“勤务关系，基本上是服从公法规定的公法上的关系。”[36]但是，日本最高法院判决同时认为，根据法律规定或本人同意进入特别公法关系的人，依照这一关系设立的目的，对其基本权利加以必要合理的限制是不可避免的。这种限制的程度如何把握，要根据具体情况酌定之。 [37]例如，对于临时拘留受到拘禁的人禁止吸烟，如此程度的自由限制，可以说是必要的、合理的。[38]

    中国台湾地区的行政法对“特别权力关系”理论的态度，同样从接受转向“检讨”。[39]他们认为，人民申请诉愿和诉讼的权利只有通过法律才能限制，以“特别权力关系”加以限制是不妥当的。中国台湾地区的行政法经过几十年对“特别权力关系”理论的尝试，于1970年由行政法学者林纪东先生率先发难，质疑特别权力关系所限制的范围。 [40]接着，翁岳生教授也力主参仿德国战后的发展经验，顺应时代潮流对“特别权力关系”理论进行全面反思，主张将其纳入法的调整范围之内。[41]

    在此学术背景下，司法解释顺势推进，突破“特别权力关系”理论所设藩篱。这方面的第一个解释是1984年5月18日的“释字第187号解释”，它首次将公务员申请退休金纳入诉愿与诉讼轨道。随后的第201、266、312、243、298、323、338解释对公务员公法上的财产权、身份决定等行为作了同样的处理。与此同时，司法解释涉足学校与学生的关系领域，以释字第380号、382号，确立教育主管部门不得依据行政命令统一规定大学生的共同必修课目，并将学校对学生的身份方面的处分（如退学）推进法律救济轨道。[42]

    四、“特别权力关系”理论与中国行政立法的关联性

    本题需要讨论的“特别权力关系”理论与中国的行政立法之间的关联性，旨在探讨起源于大陆法系鼻祖德国的“特别权力关系”理论，对同属于一个法系的中国之行政立法产生什么影响。但对中国行政立法上的影响又取决于该理论对中国理论上的影响。

    在中国大陆的行

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