[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]摘 要： 传统的行政法观念以法律实证主义、权力分立理论和公共行政优益理论为基础，认为行政程序法植根于一国独特的政治和社会传统之中，从而否认其跨国性。于是，行政行为成为了行政法学研究的核心，而行政程序和判例法则长期为法学家们所忽视。日益强化的欧洲一体化和经济全球化进程对上述观念提出了挑战。欧洲共同体立法不但赋予了欧洲行政机构广泛的行政权力，而且还为各成员国的行政程序法创设了统一的标准。欧洲共同体司法机制、欧洲人权保障机制和世界贸易组织争端解决机制则通过判例法发展了行政程序法的基本原则。这些原则和规则源于各成员国的法律秩序，但是却有着普遍的适用性，不但能够约束有关的国际组织，而且还能够约束其成员国。因此，面对新的跨国行政程序法，必须摒弃传统的单一主权观念和权力分立观念，而以“共同法”的观念来重构其理论基础。

　　关键词：行政程序法，欧洲行政法，世界贸易组织，正当程序

　　长期以来，行政法一直被认为是国家主义的“领地”（enclave）。然而，受欧洲一体化进程的影响，这种情况已经发生了变化。无论是欧洲理事会（the Council of Europe），还是《欧洲人权公约》（the European Convention on Human Rights， ECHR），都在对成员国的行政程序和规则产生越来越大的影响。欧洲共同体（the European Community， EC）的影响则更大，它限制了成员国的程序自治（procedural autonomy）。更进一步的变化源于世界贸易组织（WTO）专家小组所阐发的行政法原则，诸如获得听证的权利和说明理由的要求，这些原则被用来防止行政行为异化为任意的和不正当的歧视。由此便产生了这样一个问题，即这一变化将会对理论和实践产生什么样的影响？我认为，新的跨国行政法需要一个恰当的理论基础，而且这一理论基础不应是传统的国家观念。

　　一、行政法上的两种观念

　　在《欧洲法律史导论》一书中，葡萄牙法律史学家安东尼奥·M·海斯潘（Antonio M. Hespanha）开门见山地指出：“几乎在整个历史长河中，欧洲的法律一直就是一种欧洲法。尽管其中的一些地方性特点各不相同，但是它们却有着一系列普遍性的共同特征。因此，囿于单个国家的范围内来考察欧洲法律的历史是不切实际的。”[1] 这一论断被越来越多的研究欧洲法律体系历史的著述所证实。这些学术成果一方面表明，民法法系和普通法系之间的“显著差异”（great divide）正在相对化；另一方面也强调，欧洲共同体内部日益强化的法律一体化所产生的影响与代表共同法时代（the age of jus commune）的法律多元主义（legal pluralism）颇为相似。[2] 这便引发了理论和实践两个方面的问题，即这些变化不仅对私法，而且也对公法，特别是行政法，能够产生多大程度的影响。

　　事实上，长期以来，无论是公共行政，还是行政法制度都被视为国家主义（nationalism）的最后“领地”（the last enclaves），并且很少有学者运用比较的方法对之进行分析。潜在的观念是，这种比较是毫无意义的。的确，截然不同的制度和原则很难被认为同属一个 “体系”（family），[3] 这一点不同于私法上的制度和原则。每个国家的公共行政和行政法制度都植根于其自身法律体系的政治和社会传统之中。[4]

　　但是，最近的研究成果已经对上述观点提出了挑战。这些研究成果显示，自从拿破仑模式（the Napoleonic model）[5]开始在欧洲大陆推广以来，法律制度的“借鉴”（borrowings）、“引进”（importations）和“移植” （transplants）在公法领域中也能够发生。于是，二十世纪七十年代末以来，公法学者们一直在强调不同行政体系之间的相互作用，特别是欧洲共同体的影响，例如针对公共组织的责任问题。[6] 有关诸如欧洲理事会和《欧洲人权公约》等其他欧洲组织作用的研究成果（更为少见），已经在这一问题上有了更深入的认识。[7]

　　就本文而言，我认为，所有这些研究成果都应在某种程度上被看作是公法学者们集体智慧的结晶。因此，我重点关注另外两个问题。其一，这种变化在多大程度上限于欧洲政治舞台的范围内并受到其中的超国家组织的影响。通过分析世界贸易组织（WTO）专家小组阐发的新的行政法原则，我将简单地分析这一问题。一旦我们恰当地分析了那些超国家组织和国际组织在行政法的重构方面发挥了多大的作用，更进一步的问题便应运而生，即这种重构在理论和实践方面有何影响。摒弃传统行政法观念的理论基础，而不是仅仅将其置于次要地位，将不仅会带来一些制度性的变化，还会引发行政法理念的革新。

　　二、作为国家主义“领地”的行政法

　　就本文而言，展开论述的最佳方法无疑是首先简要地介绍行政法上的传统观念，这种观念认为行政法是国家主义的“领地”（province）。这一认识源于以下三个基本的法律思潮：法律实证主义（legal positivism）、权力分立理论（the separation of powers）和公共行政优益理论（the supremacy of public administration）。

　　法律实证主义是大陆法文化的一般特征。然而，这一思潮在公法领域中却产生了极为重要的独特影响。法律实证主义不但认为法律是立法活动的结果，而且还认为法律来源于国家。结果是，很少有学者研究习惯造法，尽管习惯一直在发展，特别是在（但不局限于）宪法领域中。而且，法官创制的法律也没有被系统地研究，尽管这种法律衍生了行政法和行政程序的一般原则和基本理念，尤其在法国和意大利。

　　德国的法学学说及其关于国家的观念和论证方法[特别是奥拓·迈耶（Otto Mayer）和耶里内克（Jellinek）的思想]为权力分立和公共行政优益提供了坚实的理论基础。事实上，奥拓·迈耶是以严格的权力分立原则为基础构建其行政法学的理论体系的。因此，与立法和司法一样，行政也有其自身的决策作用，具体行政行为（Verwaltungsakt）便被赋予了在具体的个案中解释法律的功能。[8] 在德国，这一观念为立法所接受（became jus receptum），有关行政程序的基本法（《联邦行政程序法》，Verwaltungsverfahrengesetz）第35条对此作了规定。同样，法国和意大利的法学学说也认识到了那些特殊的、运用国家统治权以限制公民权利和自由的行政决策功能（décisions administratives， provvedimenti amministrativi）。正如阿尔伯特·V·戴西（Albert Venn Dicey）在评论法国行政法（French droit administrative）时曾指出的那样，这表明了行政机关相对于私人组织的优益性，因为前者为后者确立了法律规则，而不是被置于同样的法律规则之下。[9]

　　在二十世纪前半叶的德国和意大利，这一观念一直没有受到挑战，并产生了两个方面的重要影响。一方面是法学学说和法院都普遍关注行政行为（administrative acts），而非行政程序。例如，在意大利，概括研究行政程序的第一本著作仅仅将其视为作出行政决定前的一系列活动，这样便在学术层面上将法院的实际需要确定为判断哪些行政决定应当受到审查。[10] 近二十年后，行政行为（atto amministrativo）仍然是法律文化的核心。[11] 尽管如此，以凯而森（Kelsen）提出的法律规则制定和适用彼此独立的理论为指导，奥地利于1925年通过了关于程序的基本立法，美国于1946年也通过了相同的立法（即《联邦行政程序法》，the Federal Administrative Procedures Act，APA），随后是西班牙1958年的立法。[12] 德国于1976年、意大利于1990年也相继通过了类似的立法。

　　第二个方面的影响则与欧洲有着更为密切的联系。在意大利，二十世纪最著名的公法学者——马西姆·S·加尼（Massimo Severo Giannini）认为，尽管在欧洲

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