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行政法学方法论的回顾与反思 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 18:23:40 点击数:[] ![]() |
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涌现至行政法学者的面前,[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践,中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域(如经济性规制),还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制(如社会性规制),更要研究规制工具(如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等)的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”,传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华,因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。 总体而言,中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多,但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段,后者占主导地位,最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后,前者占据了统治地位。[65]此外,前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中,亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”,都从一个侧面表明了论者的研究切入点,不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上,则主要以规范分析和注释法学的方法为主,比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之,当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚,尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。 (三)问题与反思 受传统方法论的影响,在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为,较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划(尤其是计划裁量问题)或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权,[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守,就裁量之合理性(主要是指合法性、合宪性)、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足,在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为,不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究,有政策或甚至政治之内涵,其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析,接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来,出于两门学科学者的自觉的界分(基于学科分工)或警惕行政法学流变为行政学(相反亦成立),这一方面以及许多的议题,行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展,不无疑问。其他方面,诸如行政法各论研究的薄弱,[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究,都需要我们从方法论方面进行创新。此外,如何从单一的继承外国行政法学中解放出来,发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。 这种情况下,出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要,学者们并未满足现状,并未放弃自省、反思与批判的任务,对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来,这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注,[70]论者在分析现代行政特点的基础之上,指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨,以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”,会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释,会不会又使有些人以官方法律家自居,收敛起理论批判的锋芒,将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释,力图将政治与政策学术化、知识化,都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”,认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度,从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性,是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢?在中国行政法学未成为严格的社会科学之前,是否需要方法上的“开放”呢?政府规制理论目前也有学者在研究,但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中,满足规制实践的种种需求,仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中,布雷耶大法官专长风险和能源规制,皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制,夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长,几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢?等等。这些问题,都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。 五、结论 适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞,本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限,不足之处亦是较多,尚请学界批评。而同时,自己对此问题的研究方法亦存有缺憾,如未能以实证的方法进行数据或案例分析,尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结,我想说明以下几点: 1.在中国,立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容,不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别,因而往往把“是”推论为“应当”,或者用“应当”或传统价值观来推导“是”,即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法,因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时,人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯,往往是原则性地表述总体印象,或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面,中国的行政法学虽经20余年的长足发展,但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形,这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此,我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。 2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点,应以立法-行政过程或者关系为检讨对象,[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵,需要结合各行政部门实践,仔细研究,而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面,应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的,非制式的行政行为如何合理规制等等,都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面,也不能仅局限于个别类型是否可诉,而应加上政策考量之内涵,进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候,应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。 3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主,而在德国其以行政法为名者,论述范围大皆及于各论,仅以行政法总论或一般行政法为名者,则不论及各论,而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法(学)为名称,大部分仅涵盖总论部分,不够严谨,值得进一步规范。[76]相较而言,行政法各论具有政策辩论的意涵,但囿于方法论的不足,学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中,造成了许多的困难。在今后的研究中, 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 Tags: |
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