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行政法学方法论的回顾与反思
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:23:40   点击数:[]    

研究之中,显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫,[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律,目的在于使狭义的政治广义法律化,而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力,其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语,人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献,反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

  四、中国行政法学方法论的探索

  国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动,但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析,与政治伦理价值相混淆的另一极端,这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的,由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫,[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科;而同时亦应注重实质主义法治的实现,引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

  (一)民国时期

  中国“对行政法学的研究,大约是从清末戊戌变法开始”,[49]其后经过白鹏飞等人大量译介(主要针对日本行政法学,1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》,也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的),逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索,形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见,关于法制原理,不得不加说明,立法上未完备之处,亦不得不略抒所见,所以完全采取此种见地,亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰,确定行政法学研究之适当对象;从纯粹法学立场考察现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则,以供研究之用。第一‘尽集现行法令,编纂而解释之,’然有左之缺点:1.行政法变更无常,必欲得一研究之归结点,恐杳渺无尽期。2.泥守此法,徒成为器械的作用。3.行政法令,随机应变,无论有如何精密之规定,终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式,不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善,亦有左之缺点:1.理论上巧于分析,事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释,轻视现行制度之弊。依吾人理想,以定研究方法,非合两说兼而有之不可;但法学之目的,以养成法理的观念为主,集合法令,乃其从焉者,是以近世学者,每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的,进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理,内容涉及行政法学诸领域,并以三民主义、五权分立理念为指导,创设了本土化之中国行政法学体系,可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象,对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替,历史曾给予我们机会,但我们却没有抓住。

  (二)新中国(以下均简称为中国)时期

  1950年代,中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式,但没过多久,由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响,同其他部门法一样,行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后,中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年,出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》,对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后,中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系,不再描述成绩,仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

  可以讲,短短的20多年间,中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作,而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的,但并不能说是相当成功的。“在这一过程中,行政法学是作为借鉴国外经验,推动改革,促进立法的理论而产生起来的,或者说是围绕着体制改革而展开的。因此,行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的,行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的,注释理论或规范分析,发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初,中国宪政建设刚刚起步,行政法现象尚未充分显露,而行政法学研究却早已起步,但就研究的分析途径而言,政治宣示性的现象极为明显,[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论,则与国外的立法论是有很大差异的,仅仅是法条层面的比较法研究,属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度,例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究,更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了,[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来,或者将其放在真空中分析,或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择,立法往往凭空产生;忽视民意,缺乏科学性;体现在进行法学研究时,抽象地谈论法条,为现行立法作注解,[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言,中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展研究的深入,虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色,但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学,方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次,没有深入到行政法的背后,去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西;[61]停留于静态制度研究的层次上,力图对其基本概念架构和内容进行探讨,而很少涵摄其实际施行情形方面的探求,忽视实定法与法执行之间的距离,致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题,如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面,一方面是因为法制建设的时间较短,学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面,而法解释方面的研究也仅处于起步阶段,对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例,其大体包括以下章节:[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究,但许多基本的概念(如行政行为、行政立法等)仍存争议,内在逻辑与规则体系尚未完全形成,导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面,经济社会发展发展给行政法学提出了更高的要求,那种只重视行政是否依法律,而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境,使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都

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提供人:佚名
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