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行政法学方法论的回顾与反思
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:23:40   点击数:[]    

不同行政部门的任务和活动为出发点,附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论,其后的德国也是如此。[19]不过这种情况,自奥特。玛雅(Otto Mayer)出版的《德国行政法》后发生了改变,“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变,从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支(如税法、营业法、公路法等),而是从繁杂的凭经验(尤其法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’(diejuritische Methode)开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料,而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构,从而将纷杂不一的行政法学原理,有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向,而且影响了欧陆日本等多国。[22]

  也正是由于这种法学方法的引入,导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法,以注释为能事,着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国,依奥特。玛雅[24]建立的行政法学,行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分,进而形成了大陆法系行政法学的基本框架,即“法律保留-行政处分-行政救济”。在此基础上,学科的研究重点也仅在于法律释义(对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心),强调法律适用的安定性,未及纷繁的行政实践,未及政策形成的领域(这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现)。其二,尽管力图强调法学特征,但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上,故在内容多与行政学重叠,甚至连美国行政法学早期人物古德诺(F. J. Goodnow)编写的行政法学读本,也是以行政组织为主的。[25]第三,明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知,其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四,以行政法总论为研究核心。当时,学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此,行政法学寻找到与普通法学的相通点,因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注,目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范,仅在于提出一个法治国家的基本架构:[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿,以及随着时代发展而不断加入的议题,如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之,传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候,总是以高度抽象的语言来展开讨论(使行政处分形式化),很少言及具体行政实践,[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点,大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

  之所以呈现以上几个特点,原因在于:一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响,在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为,予以型式化、类型化、抽象化,进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征,因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向,强调法律形式与司法控制,忽视行政形成过程的相关因素。拉班德(Lanband)曾讲“关于现行实定法规,与为其价值判断对象之事实,有完全认识理解之必要;然除此之外,法律学即尽于纯粹论理的思维过程”,更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察,与具体的法律事实之解释学,全无关系。”[31]麦克尔(A. Merkl)、凯尔森(H. Kelsen)沿着这一路径,向前迈进,行政法学领域中,概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比,如行政学与行政法学二者同样关心行政,但相比之下,行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

  虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性,对于实践具有较强的可操作性(行政机关可以之作为指导依法行政,司法机关可对应每一种行政行为受理审查),但时代发展,尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征,缺乏形成之视点,“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式,其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定,即依逻辑上涵摄之法律适用,学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点,而非过程本身,但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式,使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向,这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题,如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案,或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能,这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

  (二)现代行政的发展

  现代行政是能动的行政,积极的行政,是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权,原则上以行政责任作出判断,这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题,防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关,而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开,其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然,传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察,难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中,曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用一种行为形式的情形极少,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野,就不能将行政法现象作为整体来把握,并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时,行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化,有时还涉及到许多利害关系人,如核电站许可的情况下的附近公民等,行政法律关系的面向呈现多维性。

  现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政,而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域,大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的,所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道:“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间(an interpretive gap)时,其就将政策制定(policymaking)的权力授予了行政机关,对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

  现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受到法的支配,惟其解释、适用法律时,除了必须合法之外,尚须考虑其所追求的目的,即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面,行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关

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