价值是显而易见的。

　　下面尝试用“调查义务”这一概念来论证「案例2」中被告所承担的证据提出责任。

　　被告作出本件决定是基于这样的事实认定：A属于“露宿街头，生活无着的”（本件条例规定的收容遣送对象之一）。而“露宿街头，生活无着的”的认定包含着很复杂的问题。第一，在逻辑上，它应该包含着两个步骤：（1）看相对一方是否露宿街头；（2）看相对一方是否生活无着。第二，这两个步骤，需要复杂的判断过程来完成：（1）“露宿街头”是一个直观事实，很容易认定，但它在决定是否实施收容遣送的判断过程中不过是一个起点、并非关节点――主管行政机关（民警）不可能也不应该收容并遣送每一个他所见到的露宿街头的人，有的人甚至可能只是醉酒不归家而已。（2）“生活无着”是关节点，它的认定却很复杂 ――要想认定它，需要了解相对一方在本市是否有正常工作、是否有正当生活来源等情况，而这些情况，其信息源在相对一方，主管行政机关要想了解这些情况，只能通过察看身份证、工作证、口头或电话询问等手段进行调查；而这种调查因为涉及到“尊重相对一方的人格”等与人权相关的问题，如何掌握调查的“度”是个关键。

　　决定调查的“度”的关键要素是调查的目的行为的性质（在本案中是收容遣送行为，在其他案件中可能是行政处罚行为或税收行为等）。一般而言， “侵害行为”与“授益行为”相比，其调查的“度”要高――因为“侵害行为”蕴含的危险更大，不得不更加慎重。本件决定性质比较复杂。一方面，它意味着（为了维护大城市的治安、人文环境）要对相对一方的人身自由进行一定的限制，从这个意义上讲，具有“侵害行为”的属性；另一方面，它还意味着行政机关（为了保护“生活无着”等处于困境的人的基本人权）向处于困境的人提供最基本的生活资料和其他人道主义救助，从这个意义上讲，它又有“授益行为”的属性[45].收容遣送决定行为的这种“授益行为”的属性大大地调低了行政机关在作出该行为时进行调查的“度”。

　　从该类行为的性质来看，应该认为：行政机关只要（1）看到相对一方露宿街头，（2）经任意的而不是强制的证件验看和询问、获得相对一方的关于“生活无着”的本人陈述，即完成了其调查义务，可以据此作出收容遣送决定。

　　本案中，被告提供了相关笔录，应当认定：被告已经在其（在行政程序中对相对一方所承担的）调查义务的范围内进行了充分的举证；本件决定在这个限度内是合法的（如果原告还主张本件决定违法，必须承担相应的举证责任）。

　　在以上“尝试”里，被告行政机关对具体行政行为（本件决定）的要件事实所应承担的举证责任（证据提出责任而非客观证明责任），通过调查义务这一媒介概念，从行政实体法（本件条例）直接推导了出来。同时，原告对具体行政行为违法的事实所应承担的举证责任，也在逻辑上得以预置。

　　四、结论与课题

　　（一）结论

　　1、回答“在行政诉讼中，举证责任应该如何分配？”这一问题的、本文的核心论点是：

　　在对行政诉讼本案审理阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段）的举证责任进行分配时，首先应该通过对各个行政实体法进行解释（解释时，需要考虑具体行政行为的性质、关系人对证据的距离等因素），根据该行政实体法对行政机关的拘束程度来明确行政程序中行政机关对相对人所承担的调查义务的范围，进而据此决定行政诉讼中被告行政机关所应承担的举证责任的性质（是客观证明责任还是证据提出责任）和范围（是局限于要件事实、行政程序事实，还是扩大到其他事实，比如关于比例原则、平等原则等要考虑事项的事实）；在此基础上，结合原告的主张和其所提出的证据，确定原告对具体行政行为违法所承担的举证责任及其范围。

　　2、这一论点力图回到举证责任问题的理论原点，从这一“举证责任观”出发，主张，具体而言是。这是其基本理论前提。

　　与之相应，这一论点从、这一“行政实体法拘束程度观”出发，从正面承认的情形的存在，进而导入“（行政机关的）调查义务”概念，用它来把与联系起来。这是其基本理论特征[46].

　　同时，这一论点并不认为关于具体行政行为的合法或违法原告在任何情况下都不承担举证责任、或者说只由被告一方承担举证责任。换言之，这一论点从正面承认的情形的存在。这并非本文的独家见解――如前所述，很多学者认为有时原告是要承担对具体行政行为违法性的举证责任的。

　　3、需要特别强调的是，本文的核心论点虽然不主张在行政诉讼法和司法解释里作出统一的举证责任规定，但是，其本身并不与现行举证责任规定的基本部分相矛盾。即，《行诉》第32条所规定的“举证责任”既可以解释为客观证明责任又可以解释为证据提出责任――如何将《行诉》第32条和第54条作整合性解释是另外一个问题――、而且它没有排除原告对具体行政行为违法的事实的举证责任。

　　换言之，尽管是否制定举证责任规定这一问题本身有商榷余地，但是，只要实际制定的举证责任规定预留下足够的解释空间以避免一刀切，考虑到我国的特殊国情，不妨予以保留甚至继续制定。当然，预留下足够的解释空间意味着规定的抽象程度比较高，这很可能有违“使行政诉讼举证责任分配有法可依”的初衷，但这是属于立法技术范畴的另外一个问题。

　　但是，毋庸讳言，《髙院规定》第6条明显容易引起误解，本文的核心论点无法与之整合。

　　4、如上所述，尽管本文的核心论点在一定程度上与现行举证责任规定是可以整合的，在一些方面与现存的各种学说也有着这样那样的一致，但是，应该说，本文的核心论点在基本理论前提上和基本理论特征上，都与我国目前的行政诉讼举证责任论（包括行政诉讼举证责任规定）有着较大差异。从这个意义上，笔者斗胆称其为“重构”。

　　（二）课题

　　1、本文针对我国行政诉讼举证责任论目前存在的问题，提出了自己的见解。这些见解，产生于笔者在日常的教学实践中对我国的行政判例和对行政诉讼举证责任基本理论的思考，同时，还借鉴了日本以及德国的相关理论。应当承认，日本的行政诉讼制度与我国存在着比较大的差异，这种差异――比如――有可能影响到举证责任问题，有的学者明确指出：

　　“在行政诉讼中，原告承担的举证责任属于程序性的推进责任，还是实体性的说服责任其实很难分清。这与一国的法制状况、当事人的举证能力等等有相当大的关系。总体而言，奉行当事人主义的国家，原告既承担推进责任，也承担一些说服责任；而奉行职权主义的国家，原告一般承担的是推进责任。我国属于后者。”[47]

　　在引文里，我国的行政诉讼制度被理解为采用了职权主义，同时，原告所承担的举证责任的性质被理解为“推进责任”。笔者认为，关于我国的行政诉讼制度是采用了职权主义还是采用了当事人主义、以及应该采用两种主义中的何者，需要进一步思考和讨论。

　　2、另一方面，本文将考察的范围限定于行政诉讼的“本案审理”阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段），而实际上，行政诉讼的“要件审理”阶段（法院审查原告的起诉是否符合法定起诉条件的阶段）与“本案审理”阶段存在着内在的关联性 [48]，把两个阶段中的举证责任问题合在一起进行考察，有助于对行政诉讼的过程进行全面、充分的描述和说明，比如，对前述刘飞所指出的“诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移”的现象进行描述和说明。

　　但是，将行政诉讼的“要件审理”阶段和“本案审理”阶段作为一个整体来考察，需要从若

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