证责任问题上，还表现在被告所承担的举证责任的性质（是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”？）问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。

　　1、《行诉》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”

　　根据这一规定，有学者指出：通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度[13].更有学者明确指出了其背后的思想基础：

　　“我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其他客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。” [14]

　　2、与上述被告举证的“程度”或“证明标准”相呼应，关于行政诉讼中被告所承担的举证责任的性质，一般的理解是它在本质上是一种作为后果责任的所谓“客观证明责任”。如刘善春明确指出：

　　“在大陆法系国家如德国，客观证明责任成为主导概念。所谓客观举证责任是指诉讼进行到终结，而争议中的事实仍处于真伪不明状态，由哪一方当事人负担败诉责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。行政诉讼完结，行政行为的事实根据和法律根据缺乏或不足，被告行政机关负败诉责任，这才是举证责任的本质。??????被告负担后果责任，是行政诉讼举证程序的启动器或动力源，也是诉讼完结之后胜败评判的准绳。就行政行为合法性举证责任而言，行政诉讼中提供证据的责任以承担后果责任为前提，只有承担后果责任，才承担提供证据的责任，不承担后果责任，也就不承担提供证据的责任。后果责任和提供证据的责任同时存在。承担后果责任的被告，首先负有提供证据的责任。这是我国行政诉讼举证责任的根本特征之一。”（下线笔者）[15]

　　另外，还有学者参照英美法系学者的理解，将举证责任分为推进责任和说服责任，并把说服责任定义为“当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判”[16]，认为“《行政诉讼法》第32条规定，如果被告不能证明被诉具体行政行为合法，人民法院只能判决撤销具体行政行为，这是说服责任。”[17].应该认为，这种观点与刘善春的观点相比，只是用语上有所不同，其内涵是一致的。

　　3、但是，或者说，无疑是不可能的。有学者这样指出：

　　在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。??????笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。行政诉讼的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。[18]

　　应当认为，这一观点切中要害。问题随之而来：

　　既然在一些场合被告在行政程序中不可能在对案件事实取得百分之百确信的前提下才发动行政权力、作出具体行政行为，那么不得不说，在这些场合里，被告在行政诉讼程序中不可能负担客观证明责任。

　　4、在一些场合里被告不可能负担客观证明责任，有如下案例为佐证。

　　「案例2」《上海市收容遣送管理条例》（本件条例）规定，有关行政机关可以对“露宿街头，生活无着的”实行收容遣送。

　　1993年某日，一个民警在巡逻时，发现男子（A）露宿街头。民警上前询问，A称：刚从外地来沪打工，因寻工无着，又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将A送往上海市遣送站（被告）。被告接受A后，根据公安分局移交的材料和A本人的陈述，认定A露宿街头，生活无着，作出将其收容遣送的决定（本件决定）；同时向A居住地人民政府发电，通知其家属来沪领回。

　　收容期间，A身体虚弱，不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治，未能查出病因。数日后，值班人员发现A已经死亡。

　　A的父亲（原告）以A不属于收容遣送对象为由起诉，请求撤销本件决定。

　　在行政诉讼中，被告提供了相关笔录和本件条例[19]；原告则提供了确凿的证据证明：A在上海有正常工作，不属于本件条例规定的收容遣送对象。法院判决维持本件决定[20].

　　本案中，被告在作出具体行政行为（收容遣送决定）时所根据的事实认定并不符合客观实际，其在行政诉讼中也没能证明A确属收容遣送对象。既然如此，如何理解本案中被告所应承担的、关于本件决定的合法性的举证责任呢？

　　5、在本判决里，被告对具体行政行为的要件（“露宿街头，生活无着的”）认定所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。这一点应该是没有异议的。问题在于，如何理解本案中被告的这种证据提出责任与《行诉》第32条规定的举证责任的关系？如何将这种证据提出责任正当化？

　　笔者所接触到的对于本案的评析，都没有明确回答上述问题。有的评析将重点放在了本件决定的合法与否上，认为：被告接受公安分局移送的证据是A 露宿街头的事实，被告对A进一步审查时，根据A本人陈述和分局移送的证据，只能推断A系露宿街头、生活无着的人；被告据此作出本件决定，于法有据、合情合理[21].有的评析虽然意识到本案在举证责任问题上的特殊性，认为本案之所以会引发争议，关键在于A在行政程序中的陈述与事实不符；并提起问题：“原告（在行政程序中称为相对人）在行政程序中未举证证明其行为合法，甚至作出虚假陈述，导致具体行政行为认定事实错误，在行政诉讼中败诉责任应由谁承担呢？” [22]同样没有回答笔者上面提出的问题。

　　6、毋庸讳言，如果将《行诉》第32条和第54条作整合性解释，那么我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有涵盖被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形。与此相关，目前的学说或者没有充分意识到这种情形的存在、或者没有明确对其加以表述；有的判例如「案例2」虽然实际上减轻了被告的举证责任负担――相对于《行诉》第32条的上述通说性解释而言――，但是对这种减轻没有进行充分的说明。

　　二、问题的症结

　　上面我们看到，我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面。即，

　　（1）原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形

　　（2）被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形

　　与此相关，学说中存在着一定程度的混乱，判例中存在着的问题。

　　笔者认为，我国行政诉讼举证责任论的这种状况，并非只是因为我国行政诉讼制度的历史较短、关于行政诉讼的举证责任问题的经验积累在数量上比较有限；它实际上反映了我国行政诉讼举证责任论在理论前提上存在着若干误区。换句话说，这种状况只是结果和表象，其背后有着深刻的理论原因。

　　（一）关于行政诉讼举证责任与民事诉讼举证责任的关系（固有还是特殊体现？）

　　1、在我国，行政诉讼法与民事

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