诉讼法和刑事诉讼法一起，并列为国家三大诉讼法律部门[23].应该说，这种理解是对行政诉讼法在我国诉讼法律体系中的一种高度抽象的定位，有讨论余地，但并不宜且不易直接证伪。问题在于，与这种定位相呼应，[24]这一观点，在如今的行政法学界还颇有影响。而所谓的“很大的差异”一般被概括为 [25].

　　这一命题，很显然，与前述的这一现象有着逻辑上的联系。

　　2、其实，我国有的学者并没有认为《行诉》第32条所规定的被告的举证责任是行政诉讼所固有、与民事诉讼有着很大差异，也就没有忽视原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任这一情形的存在。如，姜明安于1993年在其所著的教科书中曾经这样指出：

　　“被告对作出的具体行政行为负有举证责任是‘谁主张，谁举证’的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊体现。举证责任的一般原则是谁主张，谁举证，行政诉讼的举证规则并不与这一规则冲突，因为行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性，??????被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院就推定被告的行为违法，原告无须为被告的行为违法举证。只有被告已提供了充分确凿的证据证明了自己的行为合法以后，原告还主张被告行为违法，例如提出被告滥用职权，其行为侵犯了其合法权益，这时才应由原告负举证责任。原告不能证明自己的主张，即要承担败诉的后果。所有这些，都并不违反‘谁主张，谁举证’的原则，而恰恰是谁主张谁举证原则的体现。”[26]

　　刘飞在1998年的论文中指出：

　　，忽视了“被告为其作出的行政行为负举证责任”和“被告在行政诉讼中负举证责任”的区别，否定了诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移；，将“被告对作出的具体行政行为负举证责任”与“谁主张，谁举证”相对立，因而是错误的。《行诉》第32条是基于行政诉讼制度的特性对“谁主张，谁举证”这一举证责任基本原则的重申。[27]

　　（刘飞没有否定的情形的存在如前所述。一（一）5.）

　　3、而另一方面，还是有学者坚持认为：“我国行政诉讼应当继续坚持被告承担举证责任的制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张”[28].――显然，这种观点与上述姜明安、刘飞的观点是对立的。

　　4、笔者愿意这样理解我国的行政诉讼举证责任规定：《行诉》第32条的规定，是立法者基于我国国情以明确规定的方式对进行的特别强调。这种“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性——正如《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定所显示的那样， 这一命题是成立的――无论是在法理上还是在实践上都有其合理性。

　　但是，后来的《髙院规定》第6条，过度强调了被告的举证责任。这种过度强调，与学说中的的观点相呼应，导致了对原告所应承担的（对具体行政行为违法的事实的）举证责任的忽视。

　　（二）关于举证责任的本质和举证责任分配的基准（行政实体法还是行政诉讼法？）

　　1、要理解举证责任的本质、进而明确其分配的标准，得从“诉讼”这一人类活动的特殊性谈起。这是一个需要引用法哲学、法哲学史、法史学等方面的广博的知识进行论述的极为复杂的问题，当然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一个笔者认为争议最少的结论：

　　到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡这种做法的代表人物当首推德国法学家罗森伯格（Leo Rosenberg）。他是这样理解法的适用与举证责任之间的关系的[31]：

　　（1）法规范只有在其要件事实实际发生时，才要求其命令的实现。

　　（2）但是，不能避免的是，当事人的证明有时并不能确实得足以说服法官。

　　（3）解决这一问题的是举证责任。在事实主张的真伪难以确定的情况下，它指示法官应该如何判决。举证责任规范的本质和价值就在于此。

　　（4）所以，举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出。

　　2、以罗森伯格为代表人物的、这一做法，依据的是这样一种“举证责任观”：[32].

　　这种“举证责任观”在德国和日本乃至我国的台湾一直处于支配地位。挑战它的支配地位的，或者因为最后不得不回归到实体法上来而反证了它的生命力（德国学者莱伊波尔特），或者并未引起多大反响而不得不自守其说（日本学者石田穰）[33].

　　从这一意义上讲，作为法制后发展国家的我国，要想构建自己的行政诉讼举证责任论，不可能也不应该跳过这一做法，因为它毕竟是一个到目前为止比较公认的、人类共同的智慧成果。

　　3、反观我国目前的行政诉讼举证责任论，马上产生一个疑问：我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定，相对于这一做法，是否属于另辟蹊径？

　　《行政诉讼法》虽然相对于各个行政实体法规而言属于程序法范畴，但是，在这个程序法中作出某些实体规定也是可能的。这样看的话，上述疑问还只是一种疑问。

　　关键在于我国的行政法学是如何论证《行诉》第32条的。

　　4、我国学者一般是这样表述《行诉》第32条的主要理论和实践依据的[34]：

　　（1）由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权（与证据的距离）。

　　（2）由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势（举证能力与专业知识）。

　　（3）由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政（“先取证，后裁决”）。

　　以上三点，（3）可以直接理解为一种一般的――在这个意义上――行政实体法规范，（1）和（2）则可以作为解释各个行政实体法从而抽出其中的举证责任规范时所必须考虑的要素。总体而言，从以上三点来看，上述疑问仍然只是一个疑问。尽管我们不能否认：我国的行政诉讼举证责任论，从整体上看行政实体法的观念比较淡薄；而且，在《行政诉讼法》中规定举证责任，容易引起误解。

　　（三）关于行政诉讼举证责任论的存在形式（统一规定还是具体问题具体分析？）

　　我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定的，这是否意味着我国实际上已经放弃了的做法而另辟蹊径？――如上所述，由于《行诉》第32条也可以理解为一个行政实体法规范，这还只是一个疑问。我们不能用它来责难这一做法。

　　1、但是，我们必须注意，这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件的裁判中不得不采用与《行政诉讼法》的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。

　　应该说，「案例2」就是这种危险变成了现实的典型。

　　2、在诉讼法中规定举证责任这一做法，从世界各国的立法实践来看，是比较少见的。

　　1877年1月30日制定的德国民事诉讼法，在立法过程中虽然曾经试图对举证责任分配法则进行明确规定――等等――，但最后那些规定都被删除了[35].1935年的中国民事诉讼法第277条和匈牙利民事诉讼法第269条虽然明确规定了举证责任分配法则――其内容与1877年德国民事诉讼法草案中的举证责任规定类同――，但是，由于实际的举证责任的分配最后还不得不到实体法中去寻找线索――如，是某一事实的存在（如善意）使权利成立，还是该事实的不存在（即恶意）妨碍权利的成立？――被认为并无多大实际意义[36].

　　3、是否在诉讼法中规定举证责任？由于两者各有利弊，其选择依据立法者的衡量和判断：是使举证责任分配有法可依、以避免学说和判例的混乱？还是从举证责任问题的性质出发而预留下灵活柔软的解释空间、以避

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