免一刀切？[37]

　　可以推测，我国《行诉》的立法者和司法解释的制定者选择了前者。

　　应当认为（参见前述二（一）4），这种选择在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，有其合理性。但是，这种选择必然伴随着导致一刀切的风险。

　　4、从我国《行政诉讼法》到目前为止的执行情况来看，在诉讼法中规定举证责任，除了必须冒一刀切的风险之外，还有一个问题。那就是，虽然努力地追求全面、不断地补充和修改举证责任规定（主要是以司法解释的形式），但还是难免遗漏。因为各个行政实体法情况各异，无法穷尽列举。

　　5、所以，那种认为还应该继续对行政诉讼举证责任问题作出明确立法规定的主张[38]，是有商榷余地的。

　　（四）关于原告的诉权保护与行政诉讼举证责任分配的关系（诉权还是法秩序？）

　　1、以上的所有考察，最后都可能面对一个非常严厉的反问：主张行政诉讼的举证责任分配原则在本质上与民事诉讼并无差异，结果必然是承认 的情形的存在；主张，无非是要涵盖 的情形；主张举证责任规定存在本身有讨论余地、行政诉讼举证责任分配要具体问题具体分析，无非是要为正当化的情形预留下解释空间。既然如此，这些主张，难道不妨碍对原告的诉权的保护吗？难道不妨碍行政诉讼的制度目的的实现吗？

　　实际上，有学者从保护原告诉权的目的意识出发，主张“确定被告承担举证责任的举证责任制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张，仍然是现阶段我国行政诉讼举证责任制度的最佳选择。”甚至认为：强调或过分强调原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，会使行政诉讼出现扭曲，甚至出现对行政诉讼宗旨的严重违背；《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定并不妥当[39].

　　应当认为，这种观点与本文的主张所可能遭遇的反问其宗旨是一致的。也就是说，上述“反问”也许并非只是笔者的假设。

　　2、“反问”的出发点无可非议。如前所述，本文把《行诉》第32条的规定解释为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，这意味着本文也认为，立法者在《行诉》第32条里表达了一个很强烈的意志：要通过制定举证责任规定实现保护原告的权利的制度目的。从这个意义上讲，“反问”在出发点上与《行诉》的立法精神是一致的。

　　3、但是，如前所述（二（一）4），《行诉》第32条的规定可以理解为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性――并没有排除的情形的存在；同时，在逻辑上，由于“举证责任”既可以理解为“客观证明责任”又可以理解为“证据提出责任”，也可以说并没有排除的情形的存在――.在这个意义上，毋庸讳言，“反问”与《行诉》的立法精神相一致的，也只是在其出发点上。

　　4、另一方面，如下的对“反问”的反驳也是成立的。

　　首先，“反问”本身并不见得有利于保护原告的诉权。因为，行政诉讼举证责任的分配是由各个行政实体法的规定推导出来的，从这个意义上讲是客观的；法院并不会也不应该从保护原告诉权的良好愿望出发无视行政实体法的规定、无视国家的法秩序而免除原告的举证责任或者在任何情况下都坚持由被告行政机关负担客观证明责任，「案例1」和「案例2」中法院的判断就是例证。既然如此，在法学理论中抽象地谈论由被告单方面承担举证责任、或者在行政诉讼举证责任规定中明示原告在任何情况下都不承担对具体行政行为违法的事实的举证责任，反而有一种误导的嫌疑，可能使相对人疏于证据的收集和保全。

　　其次，承认的情形、的情形的存在，并不等于不要保护原告的诉权。法秩序是客观的，把客观的法秩序充分地予以揭示，这本身就是对法律的可预见性的一种贡献，有利于原告通过行政诉讼实现其权利。

　　何况，如后所述，通过对行政实体法的解释对的情形乃至的情形加以认定时，是要考虑行政行为的性质、关系人与证据的距离等要素的；换言之，本文的主张把保护原告的诉权的目的意识和操作要素预设在各个行政实体法的解释中了。

　　三、解决的方策

　　找到了问题及其症结，下一步就是考虑如何解决它。笔者认为，以下的工作――转变观念和引进概念――在目前是必要的：

　　（一）不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性。

　　如前所述，过于强调行政诉讼及其举证责任的特殊性，容易忽视行政诉讼中原告所应承担的关于具体行政行为违法性的举证责任。

　　（二）回归到各个具体的行政实体法规范

　　为了把法官从在「案例2」里所遇到的那种窘境里解脱出来，我们应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。比如，行政处罚案件，我们要到《行政处罚法》等行政法规中去寻找；行政许可案件，我们要到规定了该许可行为的行政法规中去寻找；收容遣送案件，我们要到规定了该收容遣送行为的行政法规中去寻找。

　　这里需要特别强调的是，行政诉讼举证责任论应该回归到各个具体的行政实体法规范，并不意味着制定统一的行政诉讼举证责任规定（主要是司法解释）毫无意义。如前所述，应当认为，在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，在实定法（包括司法解释）中以一般性的行政法原则为依据对行政诉讼举证责任做出一定限度的统一规定，有着相当的现实意义。

　　本文只是在肯定这种现实意义的同时，提醒行政诉讼举证责任规定的制定者：这种做法伴随着一刀切的危险，并且不利于与国际接轨。况且，可以想见，随着判例公开制度的完善，司法解释的功能在很大程度上可以由判例来完成。

　　还需要赘言一句：回归到各个具体的行政实体法规范，意味着我们必须把实际分配行政诉讼举证责任的任务交给处于审判第一线的法官，把说明、指导、监督法官的行政诉讼举证责任分配的任务交给学者。也许会有同志以“有可能引起混乱”为由表示反对，但如前所述，由法官来具体问题具体分析地分配行政诉讼的举证责任，符合法理和时代趋势，是迟早的事情。这种信任是必须的也是应当的。

　　（三）导入（行政机关的）“调查义务”概念

　　上面我们看到，在「案例2」里，行政机关所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。如何将这种证据提出责任正当化是该判决留给我们的作业。

　　要想正当化行政机关所承当的证据提出责任，我们需要引进一个工具概念：行政机关的“调查义务”。把调查义务概念导入行政诉讼举证责任论，这一做法的首倡者是日本东京大学教授小早川光郎。他主张：

　　为了避免特定关系人的利益受到违法侵害，行政机关应该在作出具体行政行为时进行充分的调查研究。这是行政机关在诚实地执行立法的过程中对该关系人所承担的义务。我们称其为“行政机关的调查义务”[40].

　　一般而言，被告行政机关应该在其对该相对人所承担的调查义务的范围内，对具体行政行为的要件事实、关于行政主体本身的权限的事实、具体行政行为所应遵守的行政程序和形式等负举证责任[41].而另一方面，行政机关在作出具体行政行为时，不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务，也不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务[42].对于这些事项，举证责任需要另行分配[43].

　　从引文中可以看出，“调查义务”这一概念，既可以成为减轻被告行政机关的举证负担的工具，也可以成为行政程序中行政机关的调查取证活动与行政诉讼中（被告）行政机关的举证活动之间的媒介。在行政程序中的举证责任与行政诉讼中的举证责任之间的内在联系日益受到重视[44]的今天，其

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页