政机关在行政行为过程中没有或可能没有平等的对待这一基础权利，才引起了行政相对人对要求平等对待权的保护和救济。“人民即不得单以行政机关之裁量处分违反平等原则，即可主张救济，尚须某一基本权受侵害方可。”“事实上侵害平等权之问题，须有其他基础的基本权被侵害之比较事件产生后，方得以平等之精神，主张平等待遇请求权。”[33]如在乙肝歧视案中侵犯了行政相对人要求就业的平等对待权，在青岛三考生苏教育部案中侵犯了行政相对人要求受教育的平等对待权。没有基础权利的存在不能笼统的谈要求平等对待权的保护和救济。

　　具体行政行为侵犯行政相对人要求平等对待权的，行政相对人有较多的救济途径可以选择，如提起行政复议、行政诉讼等。目前我国平等保护制度层面上存在最大的问题在于抽象行政行为侵犯行政相对人要求平等对待权时，行政相对人如何进行救济？如在青岛三考生诉教育部抽象行政行为侵犯其权益的案件中，根据行政诉讼法的规定抽象行政行为不在法院的受案范围之内，法院无法对之进行司法审查，行政相对人无法进行救济。笔者认为应该从以下几个方面进行完善：

　　首先，在条件成熟的时候构建以宪法诉讼为依托的违宪审查制度。对于行政法规、规章违反平等原则的，我国《立法法》第90条、第91条规定了一定的救济手段，但是由于我国并没有建立以宪法诉讼为基础的违宪审查制度，所以缺乏强有力的制度保障。笔者认为，借鉴美国、德国等国家的违宪审查或宪法诉愿制度，构建以宪法诉讼为依托的违宪审查制度，会更有利于行政相对人要求平等对待权的维护。但是考虑到我国的国家权力的配置和我国的国情，对违宪审查制度的探索会是一个漫长的过程。

　　其次，完善对抽象行政行为的复议制度。对于行政法规、规章以下的其他行政规范性文件违反法律规定的平等原则而侵犯行政相对人权利的，《行政法复议法》提供了一定的救济方式。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。但是根据本条的法律规定行政相对人对有关的抽象行政行为提起复议必须以行政机关具体行政行为的存在为前提条件，否则行政规范性文件就不能进入复议状态。有人提出此种审查模式必须予以调整。“具体行政行为和抽象行政行为是两个行为范畴，具体行政行为的违法并不必然意味着抽象行政行为违法，而抽象行政行为违法并不完全或必然通过具体行政行为体现出来。应该把行政复议法第7条规定的条件予以取消，即相对人认为某一规范性文件侵害其权益或对其权益的实现产生阻滞便可以对该规范性文件提起复议审查。”[34]为了更方便、快捷的对抽象行政行为进行监督，更好的保护行政相对人的合法权益。笔者认为这一意见是可取的。

　　第三，扩大行政诉讼的受案范围，把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件纳入司法审查的范畴。

　　司法救济因为其中立性和独立性一直在权利的救济方面发挥着不可替代的作用，现在多数的国家都已经确立了司法最终解决原则，当行政相对人的权利可能受到行政行为的侵害时，行政行为应该接受司法审查，为行政相对人提供司法救济。

　　根据我国《行政诉讼法》第11条的规定，法院受理行政诉讼的范围仅限于具体行政行为。相对人对抽象行政行为是不得向法院提起诉讼的，现在理论界和实务界有越来越多的人主张把抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。笔者认为，根据我国目前的国家权力的配置和司法机关的现状，可以把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件首先纳入司法审查的范畴，在条件成熟的基础上逐步扩大司法审查的范围。

　　由于行政法规和规章已经被《立法法》纳入了广义的法的范畴，根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，行政法规和规章的制定有严格的程序和公布后的备案制度，以最大程度的避免其内容违反上位法的规定。在我国目前的宪政体制下，法院只是法的适用机关，不得对法的合法性和合理性进行审查。我国《行政诉讼法》第52条明确规定，行政法规是法院审理行政案件的依据。第53条规定法院审理行政案件参照规章，虽然隐含着法院在适用行政规章时可以进行部分的司法审查，以决定是否适用该规章作为审判案件的依据。但目前不宜仓促的尝试把行政规章纳入行政诉讼的范畴，以免造成对我国宪政体制的巨大的冲击。若公民认为行政法规、规章侵犯了其权利违背了上位法的规定，立法法已经规定了相应的救济途径，《立法法》第90条第2款规定公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。根据《立法法》的规定规章不得同上位法相抵触，规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。

　　当前应该扩大行政诉讼的受案范围，把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件首先纳入行政诉讼的范围，这是保障相对人合法权益和推进我国行政法治进程的现实需要。

　　行政法规、规章以下的其他行政规范性文件具有制定机关层次的多重性，和制定机关广泛性的特点。上至国务院，下至乡镇人民政府，以及县以上人民政府的所属部门都可以在其职权范围内制定行政规范性文件。而且对于制定程序没有严格的规定，为行政机关行政规范性文件制定权的失范提供了可能的空间，现实中存在着大量的侵犯行政相对人权利的规范性文件，其中就有对行政相对人要求平等对待权的侵犯。如在我国社会主义市场经济发展的初期大量出现，目前仍然存在的地方保护主义现象中有的地方政府为了本地区的局部的经济利益，制定行政规范性文件限制外地商品的进入或对外地进入的商品收取额外的费用，就严重的违反了平等对待的原则。

　　根据我国当前的法律规定，法院对行政法规、规章以下的其他行政规范性文件并非完全没有司法审查权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：人民法院审查行政案件，可以在裁判文书引用合法有效的规章及其他规范性文件。明确规定在裁判文书中可以引用合法有效的行政规范性文件，实际上确定了非常有限的对行政规范性文件的合法性进行司法审查的权力，这种有限性突出的表现在法院即使发现行政规范性文件不合法，也没有权力废除违法的行政规范性文件。而只能在具体的审判中，通过自己的审查认为行政规范性文件合法的可以将之作为审判的依据，若发现行政规范性文件违法的，可以不于采用。但是这种司法审查的作用是非常有限的，因为法院只能在个案中不适用违法的行政规范性文件，违法文件的效力并没有终止，仍然会侵犯其他人的权益。

　　把行政法规、规章以下的其他行政规范性纳入诉讼范围以后，认为受到违法或不当行政规范性文件侵害自己权益的的行政相对人可以直接诉请法院将其予以撤销或改变。因为行政机关的抽象行政行为受到损失的人，还可以要求行政机关予以赔偿。经法院审查后若认为行政规范性文件内容合法、适当应该予以维持；若认为其内容违反了上位法的规定或不适当，可以裁决直接撤销或改变。如地方政府制定行政规范性文件限制外地商品的进入，就侵害了外地商品经营者的要求平等对待商品经营的权利，损害了其利益。外地商品的经营者可以以行政规范性文件违反了《反不正当竞争法》的规定为由诉请法院予以撤销。[35]

　　注释：

　　[1] 近年来行政相对人主张行政机关的行政行为违反平等对待的义务，诉求维护自

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