五）是否有前置程序。民事诉讼一般是原告直接向人民法院起诉，没有前置程序；行政诉讼是行政案件的原告对行政机关做出的具体行为提起的诉讼，在行政机关做出具体行政行为过程中，已经依法进行了一系列的调查，然后研究做出决定，经历一个完整的法律程序。司法赔偿案件必须经过违法确认的前置程序。人民法院赔偿委员会审理的司法赔偿案件，还要有赔偿义务机关的先行决定、复议程序或者人民法院的决定程序。

    （六）民事和行政诉讼都是两审终审制，赔偿委员会的决定为一审终局决定。从上述三类案件的特性分析可以看出，司法赔偿案件、行政、民事案件，分别有许多相同的客观属性，也有不同的客观属性，这些相同的属性决定了他们应当遵循同一的规律、规则，不同的属性决定了他们又不可能完全遵循同一的规律、规则，而又有各自的规律、规则。民事举证责任是民事案件当事人在诉讼中应当遵守的举证规则，因为民事案件与司法赔偿案件有许多相同的属性，所以应当适用相同的举证责任，民事案件与司法赔偿案件又具有不同的属性，二者不应当适用完全相同的举证责任。同理，行政诉讼中的举证责任应当有的适应司法赔偿案件，有的不适应司法赔偿案件。

    目前世界上许多国家都建立了国家赔偿制度，有的国家适用行政诉讼程序解决行政赔偿争议，有的国家适用民事诉讼程序解决行政赔偿争议。[2]这是移植民事、行政举证责任到司法赔偿案件的事实证明。

    三、由民事、行政案件举证责任的确定原因推导司法赔偿案件的举证责任

    （一）行政案件的举证责任

    行政证据规定确定的举证责任，是根据行政诉讼的特点规定的，正如李国光副院长在《公布〈最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉新闻发布会上的讲话》指出的“行政证据规则的主要特点之一，就是突出了行政诉讼特点，行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，对具体行政行为进行合法性审查，很重要的内容是审查被告做出具体行政行为时认定事实和它所依据的证据，该事实、证据具有很强的案卷主义色彩（也称复审性），应当由被告负举证责任。证据规定体现了行政诉讼证据制度的特色和保护弱者，追求实质上的法律平等的精神。”[3]根据上述精神，行政证据规定了如下举证责任， “被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”这条规定明确了被告对做出的具体行政行为负有举证责任，包括行为责任和结果责任。制定这一条规定的主要原因就是被告在做出具体行为时就已经调查收集了证据，而且应当是充足的证据。“行政机关做出具体行政行为应当基于已经调查的证据，先调查，后决定？？是依法行政的重要程序规则”。[4]行政机关做出具体行政行为，一般已经经历了一个完整的法律程序（如行政处罚、行政许可等），“行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审。行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的‘案卷’‘移送’给法院。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求 [5].”

    人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件，依照赔偿法规定，赔偿义务机关是检察、公安、监狱管理机关的，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出要求赔偿。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内做出决定，逾期不予赔偿或者赔偿请求对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以向其上一级机关申请复议，复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人也可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关是人民法院的，对赔偿义务机关的赔偿决定不服的，可以向其上级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。从上述规定可以看出，人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件有两种情况，一种是赔偿义务机关作出决定的，这类案件先经过了赔偿义务机关的决定程序，有的还经过了复议程序，这类案件类似于行政诉讼案件，具有“复审性”；另外一种是赔偿义务机关逾期未决定的案件，不具有“复审性”。

    对于具有“复审性”的司法赔偿案件，赔偿请求人在赔偿义务机关的决定程序中已经提供了证据，按照检察机关、公安机关、司法行政机关的办理司法赔偿案件的规定，赔偿义务机关在赔偿决定的程序中有责任查明事实，然后作出决定。这类案件，在这种程序中已经收集具备了大量证据，形成了“案卷”，赔偿委员会审理的这类案件与行政诉讼案件具有相似的复审性，因此，这类案件的行为意义的上举证责任，应当由赔偿义务机关提供，经复议，复议机关亦应提供，而且应当提供其在决定、复议程序中的全部证据。这一点是由赔偿委员会审理的这类案件与行政诉讼案件具有相似的复审性决定的。

    是否应当由赔偿义务机关承担结果意义上的举证责任呢？赔偿委员会审理的这类案件，虽然具有“复审性”，但是，由于赔偿委员会审理的这类案件是解决赔偿义务机关的赔偿决定，在是否赔、如何赔、赔多少方面是否正确的问题，对于正确的决定，应当驳回赔偿请求人的请求，维持原决定，对于赔偿请求人的请求有理，原决定不当的应当变更，作出新的决定。而行政诉讼要解决的问题，是行政机关作出的具体行政行为是否合法，对于合法的应予裁判维持，对于不合法的应予裁判撤销、责令重新作出、确认违法，对于少量的有限变更。由于行政诉讼是对行政行为是否合法的司法监督，司法机关受司法权不能代替行政机关行使行政权的限制，行政诉讼的一个重要职能是促进行政机关依法行政，正因如此，行政机关即被告应当对自己作出的具体行政行为负举证责任，如果不能证明其具体行政行为合法，将承担被人民法院撤销、确认违法、责令重新作出的后果，即败诉责任，相对的原告就胜诉，实现了诉讼的目的。对于司法赔偿案件来说，假如确定赔偿义务机关对其赔偿决定负结果意义上的举证责任，那就是说，如果赔偿义务机关不能提供证据证明（或者卷中的证据不能证明）决定的正确，就会承担其决定被赔偿委员会撤销或者变更的法律后果，这个法律后果对赔偿义务机关、赔偿请求人意味着什么呢？

    （1）对于决定不予赔偿的案件，赔偿义务机关应当提供证据证明其决定是正确的，如果所提证据能够证明其决定的正确，则其主张得到赔偿委员会的支持，赔偿赔偿义务机关胜诉，赔偿请求人败诉（这一点符合下面论述的赔偿赔偿义务机关应当对免责事由负举证责任）；如果所提供证据不能证明其决定的正确性，出现真伪不明的情况，也就是决定依据的证据不足以确定事实真伪，按照举证责任原理，由负举证责任方即赔偿义务机关承担败诉的后果，赔偿委员会撤销其决定，对赔偿请求人来讲，既然是真伪不明，那也就是赔偿请求人提供的证据也不能证明待证事实，其主张应赔的请求也不能支持，因此赔偿委员会的决定内容要撤销赔偿义务机关的决定，又不能让赔偿义务机关重新作出决定（没有法律依据），也不能支持请求人的主张作出赔偿决定。结果是赔偿委员会无法结论，请求人实质上也是得到了赔偿委员会不予支持的法律结果。从最初请求人提出申请的层面考虑这个结果与法院赔偿委员会维持赔偿义务机关的决定是等价的法律结果，即赔偿请求人得不到赔偿。赔偿义务

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