刑或者无期徒刑”，而不再作贪污罪论处。1998年4月，高法又发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对“挪用公款数额巨大不退还的解释”为“指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”《解释》解决了人们长期的争议，即挪用公款后客观上没有能力归还，但主观上想归还的，仍以挪用公款定罪处罚。

　　和以前规定相比，《解释》更为科学合理。因为挪用公款行为人直接故意是取得公款使用权，用后再归还，而贪污罪行为人主观上具有永久占有公共财产所有权的故意，自始至终没有归还的打算。挪用公款人主观上并无永久占有公款的故意，只是因为资金本身的使用风险导致客观上无法归还，此时对行为人不能定贪污罪，而应定挪用公款罪，否则就违背了我国刑法的主客观相一致原则，成为客观归罪。同样，对行为人挪用公款后，客观上有归还能力，而主观上不想归还的，仍应以贪污罪定罪处罚。因为行为人虽然开始是基于挪用故意，但后来他在有能力归还的前提下仍拒不归还，说明其主观故意已经转化，即由挪用故意转化成占有故意，故应以贪污罪处罚。

　　（二）应以贪污罪处罚的几种情况

　　挪用公款后以贪污论处，实际上是一种转化犯的认定，而认定犯罪形态转化的重要标准是考察行为人主观故意是否转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应以客观方面来认定。哪些情况下可以认定挪用公款行为人的故意已经转化呢？《解释》中只规定了携带挪用的公款潜逃一种情形，根据《解释》第6条规定，该行为“依照刑法第382条、383条的规定（即贪污罪的规定）定罪处罚。”行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上也占有了这些公款，这符合主客观相一致的原则，故应以贪污罪定罪处罚。笔者认为除此情形外，还有二种情形也应以贪污罪定罪处罚。①行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的；②行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的。

　　行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的以贪污罪定罪处罚的理由是：在司法实践中，某些人挪用公款后将挪用的公款予以隐藏。在司法机关追查时，编造各种理由来应付，竭力隐瞒赃款去向，拒绝交出赃款，心想只要“痛苦一阵子”，将来可以“舒服一辈子”，等出狱后再慢慢享用，反正挪用公款死不了（其最高刑为无期徒刑），即使多坐上几年牢也值。在这种情况下，司法机关通过努力，查获了隐藏的公款。对此，笔者认为应对犯罪嫌疑人（被告人）按贪污罪定罪处罚。因为此时行为人的主观故意已经转化成贪污故意，且客观上有查获的隐藏公款，说明其具有占有这些公款的故意，这亦符合刑法主客观相一致原则，故应以贪污罪定罪处罚。这样处理还可以有效扭转司法机关追赃困难的现状，促使犯罪嫌疑人主动退赃，以减少国家财产的损失。

　　行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还应定贪污罪是因为：行为人挪用后挥霍无度说明其主观上具有将该公款占为已有的故意，根本就不想归还，其主观故意已由挪用转化为贪污故意，而且客观上也无法归还。符合刑法主客观一致原则，故也应以贪污罪定罪处罚。

　　（三）对具体案件的定罪问题

　　某人挪用公款100万元后，携带全部100万元潜逃，根据《解释》第6条规定，应定贪污100万元。对此没有异议。但如果此人挪用100万元后，做股票亏掉20万元，携带其余80万元潜逃，是定贪污100万元，还是定挪用20万元，贪污80万元。对80万元的贪污定性大家意见一致，但对另外20万元如何认定存在争议。一种意见认为，虽然20万元是做股票的亏损，但他完全可以将来通过其他办法归还，选择潜逃说明其已无归还的打算，其主观故意也转化成贪污，故应认定为贪污罪。相反意见则认为20万元应定挪用性质，因为起初行为人是基于挪用的故意将100万元用于炒股，虽然股票亏掉20万元，但行为人并无侵吞这 20万元的故意，20万元是行为人基于挪用故意、实施挪用炒股行为而造成的损失，其只对携带潜逃的80万元有侵吞故意，这20万元可在行为人归案后要求其退出，即使因客观原因不能退出，也只能定挪用公款罪，这符合刑法的主客观相一致原则。笔者赞同后一种意见。同样，对于司法机关查获行为人隐藏的公款与挪用的公款数额不一致时，对隐藏的部分应认定为贪污，不足部分仍应认定为挪用公款罪。

　　综上，我们在认定转化型贪污犯罪时，要以考察行为人主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用公款两罪的界限，正确定性。

　　七、贪污罪的立法完善问题

　　现行刑法对贪污罪的法定刑按贪污数额和犯罪情节规定了四个档次，可适用的刑种主刑有拘役、有期徒期、无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产。总的来说，现行刑法关于贪污罪的法定刑的规定是合理的，符合我国改革开放以来同贪污犯罪作斗争的实际。但是从进一步完善法定刑的立法看，还有些问题值得认真的研究和解决。

　　（一）对贪污罪应增设罚金刑

　　现行法律规定，个人贪污十万元以上，情节特别严重的处死刑。对贪污罪处死刑的意义主要在于刑罚的威慑作用，是从立法上体现的整个社会对这种犯罪的否定评价，对此不需要做更细致的分析。对个人贪污数额达到构成犯罪的标准棗五千元以上的贪污罪，主要的刑种就是有期徒刑，也就是说现行刑法对贪污犯罪仍然使用的是传统的手段棗“坐牢”进行制裁和警戒的，而这种对剥夺自由刑不加区别的依赖早已受到责难，且不说在世界范围内有些国家已经用多种刑罚手段取代了自由刑占统治地位的状况，就是在我国主张刑罚多样性和刑罚个别化的理论也不在少数。改变传统的自由刑为主的刑罚体系是刑法发展的必然趋势，现行刑法对贪污罪虽然也有财产刑的规定，但是仅有没收财产一种，而且不是全面适用的。只有极其严重的，才能适用，而绝大部分犯罪都不适用没收财产。另外既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金刑的规定。这不能不说是立法上的缺陷。有鉴于此，不少有识之士建议对贪污罪的刑罚应侧重财产刑，尤其重视罚金刑的设置。笔者同意这个意见。理由是：

　　1、刑罚是针对犯罪而设立的强制措施，对贪污犯罪必须重视财产刑。根据通说的观点，刑罚具有惩罚和预防的双重性质。如果侧重惩罚，会更多地考虑刑罚对犯罪的报应关系；如果侧重预防，就会对刑罚的威慑力更加重视。既要使刑罚与犯罪危害性相当，又要使刑罚有一定的威慑力度。对于具体的犯罪行为，如何衡量刑罚与犯罪之间的对应？必须认清具体犯罪的产生根源，然后“对症下药”。贪污罪产生的客观前提是利用职务之便，剥夺自由的主刑的实施，已经消除了罪犯实施犯罪的前提条件棗利用职务，可以说使罪犯失去了再犯的客观条件，但是，对罪犯的心理改造是否有效？贪污罪的根源就是对财物的贪占。刑罚的作用不仅在于制止罪犯继续贪占财物，而且要使罪犯得不偿失，否则，在客观上给犯罪分子造成“有得有失”的错觉棗虽然坐了牢，但是得到了巨款，“造福”于子孙后代。所以，必须重视财产刑。

　　2、没收财产和罚金是我国刑法规定的仅有的两种财产刑，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。没收财产是人民法院依法判处将犯罪分子所有财产的一部分或全部，强制无偿地收归国家所有的刑罚方法。从贪污犯罪的具体案件看：贪污犯罪分子绝大多数是多次实施犯罪而经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是金钱并不以个人名义掌握，这在没收财产时会产生许多问题，考虑到大多数贪污犯罪分子不能适

上一页  [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  下一页