数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，对各共犯应当根据什么数额定罪处罚。有人认为应以个人所得数额作为标准，有人认为应以共同贪污的总数额作为标准。

　　司法实践中的普遍做法是以个人分赃所得数额作为对各共同犯罪人处罚的依据。认为：以各共同犯罪人分赃所得数额作为量刑标准，符合罪责任自负原则。笔者认为：以个人所得的数额作为贪污罪的共犯处罚的基础，有失偏颇。准确的做法应以各共犯参与贪污的数额作为定罪量刑标准。

　　第一：以个人所得数额作为定罪量刑标准违背了共同犯罪的一般原理。

　　刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。即行为人主观上必须有共同的犯罪故意，客观上必须有共同的犯罪行为。各个共犯行为之和，是共同造成危害结果发生的统一原因，因此，各个共犯的行为与危害结果之间都存在着因果关系。共同的犯罪故意和犯罪行为是共同犯罪中各共犯对他们共同造成的全部危害结果负责的基础。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第四款规定：“对于第3款以外的主犯，应该按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”刑法把共同犯罪规定在总则之中，而刑法总则是“关于犯罪与刑事责任以及刑罚适用的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑必须共同遵守的共同准则”。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。因此，尽管刑法第383条中用了 “个人贪污数额”而不是“参与贪污数额”，表面上看似乎应理解为个人贪污实得数额，但是结合刑法总则的规定，对共同贪污的各共犯仍应按其参与贪污的数额定罪量刑。以个人所得数额作为定罪处罚的标准，片面强调了各共犯刑事责任的独立性，忽视了共同犯罪所具有的整体性以及为单独犯罪所不可比拟的严重的社会危害性，也不符合刑法总则对共同犯罪刑事责任所作的规定。

　　第二，以个人所得数额为处罚标准，违背了我国刑法对贪污罪一贯的从严处罚的立法原则。

　　我国刑法对贪污罪，一贯实行从严处罚的原则。这一原则贯穿于我国1979年刑法。其一贪污贿赂罪起初没有规定数额标准，相对于盗窃罪、诈骗罪的数额较大标准来讲，体现了对贪污罪的从严精神。其二，对贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，相对于盗窃罪、诈骗罪无死刑规定而言，也体现了从严精神。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又一次重申对国家工作人员利用职务便利的犯罪应予从重处罚的原则，其中修改补充规定：对犯走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口罪，情节特别严重的从重处罚。暗含了对国家工作人员犯贪污罪从重处罚的意思，即国家工作人员利用职务犯盗窃罪的，应从重处罚，这实际上是肯定了贪污罪重于盗窃罪的立法。现在，从修订后的刑法第383条的规定来看，仍然体现了对贪污罪从重处罚的立法精神。

　　之所以要对贪污罪从重处罚是因为：贪污罪是国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪，比普通公民实施的财产犯罪更具有隐蔽性，不易查获，危害性更大，因而必须从重处罚。对贪污罪从重处罚还具有重要的政治意义，它是反腐倡廉，巩固社会主义国家政权的重要一环。政府应当是最廉洁的政府，国家工作人员应当是全心全意为人民服务的社会公仆。从当前打击经济领域严重犯罪活动中可以看到，剥削阶级的思想已经腐蚀了某些意志薄弱的国家工作人员，特别是极少数有一定职务的领导干部，对此应当坚决、迅速地予以严肃处理。贪污罪是直接故意犯罪，行为人以贪财图利的动机，利用职权渎职谋私，完成颠倒了公仆与主人的关系，主观恶性比普通公民要深。客观方面由于渎职犯罪，给国家机关造成恶劣的影响，使党和国家在人民群众中声誉受到极大的损害，因而社会危害性比普通财产犯罪要大得多，因此，对贪污罪实行从重处罚原则，是社会主义法制的必然要求，是罪刑相适应原则的重要体现，我国建国以来的立法和司法实践正是遵循这一原则，制定了一系列惩治贪污犯罪的立法，处理了一大批贪污犯罪案件，惩办了一大批包括相当级别的高级干部在内的贪污犯罪，取得了重要的成果。因此用“个人所得数额” 来对共同贪污犯罪的腐败分子定罪量刑，必然会降低对犯罪分子适用刑罚的幅度，甚至使其不构成犯罪。从而放松了对贪污犯罪的打击力度。与我国刑法对贪污罪从严惩处的立法精神是背道而驰的。

　　第三，用个人所得数额作为定罪量刑标准还违背了罪刑相适应的刑法原则。

　　行为的社会危害性是其构成犯罪最本质、最具有决定意义的特征，而社会危害性的大小又决定了罪行的轻重。新刑法第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于贪污犯罪而言，贪污数额的大小是判断其社会危害性的主要依据，数额越大，社会危害性也就越大。这种数额，是共同贪污犯罪侵吞的公共财产的总数，而造成这种侵害的原因是共同贪污犯罪分子的总体犯罪行为，而非其个体行为，每个贪污共犯均应对总体行为负责。从共同犯罪的特点而言，其社会危害性也大于单独犯罪，因为共同犯罪成员间往往互相分工、互相配合，容易使犯罪成功，也容易助涨犯罪分子的主观罪恶。而以个人所得数额为标准降低了量刑档次，使得贪污犯罪分子所受的刑罚与整个共同贪污犯罪的社会危害性不相适应。

　　第四，以个人所得数额作为定罪量刑的标准在司法实践中难以贯彻始终，有失刑法的统一性和公平性。

　　以个人所得数额作为定罪量刑的标准是以个人实际分得的赃款数额为标准来定罪量刑。但在司法实践中，贪污未遂，共同贪污犯罪完成后尚未分赃或尚未完全分赃即被查获，以及共同挥霍贪污所得的情况时有发生，对此就难以认定。另外，在司法实践中，对那些共同盗窃、共同诈骗、共同职务侵占、共同敲诈勒索等同样以数额作为定罪量刑主要依据的共同犯罪分子均是按所参与总额来计算数额的。对于同一部刑法而言，分则均是由总则来指导的，共同犯罪的定义应该是一致的，对共同犯罪分子的处罚标准也应是相同的，如果对共同贪污犯罪的各共犯以其实得数额来定罪量刑，显然有失刑法的公平性和统一性，是不可取的。

　　四、贪污赃款去向与定罪问题

　　司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销 ”的赃款是要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。而刑法理论界却普遍认为：贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。笔者认为产生争议的原因一方面是对贪污犯罪构成及既遂的不同理解，更主要的是因为对贪污犯罪的本质认识不一。笔者同意刑法理论罪的观点。

　　（一） 贪污赃款去向不影响犯罪的成立。

　　理由：①从犯罪构成看：根据刑法学理论，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污犯罪而言，其犯罪构成与其他犯罪一样，也必须同时具备上述四个方面。只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为特定身份者，具有从事公务的特性。除此之外，对构成贪污犯罪的外延都没有作过任何扩大解释。而且新刑法将贪污犯罪从原刑法的侵犯财产罪中独立出来，与受贿罪单列一章，其立法目的不言而喻，就是加强对此类职务犯罪的打击。如果我们一味扩大这种犯罪构成的外延，势必将来束缚自己的手脚，甚至出现打击不力，纵容犯罪的现象。

　　②从犯罪形态

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