看，确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职人员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依赖受到负面影响。侵害国家工作人员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的前提标准，而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为前提条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂。

　　③从犯罪的结果看：贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这一法定结果就是行为人追求的最终目的。贪污犯罪者追求的最终目的就是为了获取不义之财，这一法定结果表现为公共财物、国有财产已失去原所有人的控制，而转为犯罪者所有，即财产所有权已经转移。根据我国民法理论，财产所有权是一种绝对权，是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。那么在这种情况下，行为人完全可以任意处分所得财产。他既可以自己使用挥霍（包括把钱款存银行、购买股票债券和通讯工具等），还可以把财物转送他人，甚至可以为个人名誉把财物捐献给希望工程等，显然，无论行为人怎样处分财物，都不能改变贪污犯罪已经完成，法定结果已经形成的事实。至于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的请客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。

　　（二）对用于“公务开销”的赃款进行扣除的弊端

　　对贪污赃款用于“公务开销”的争议由来已久，但司法实践却在缺乏充分论证的基础上，实行从个人犯罪金额中予以扣除的做法，笔者认为，其弊端是非常明显的。

　　①破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。

　　就个人贪污而言，只要行为人基于非法占有目的，利用职务便利，使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下，就构成了贪污既遂。在个人非法占有财物的基础上，行为人对这些财物作出的各种处分，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变贪污的性质。如果我们以行为人在事后对赃款的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的状态，那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏统一的犯罪认定标准的局面。

　　②可能导致对整个犯罪案件性质认定的困难。

　　从证据学的角度看，既然行为人已把部分（甚至绝大部分）所得财物用于了“公务开销”，在被告人职务尚存，业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于业务活动，而一定是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们普遍使用“扣除法”，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”， 这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何真正贯彻严肃执法的问题，因此，需要引起我们充分的正视。

　　③必然引起司法价值导向上的混乱局面。

　　公正、合理的司法会在一定程度上起到对整个社会道德观念和行为价值取向的“引领”作用。而“扣除法”则显然改变了司法活动正确的价值导向。因为对于掌握有一定职权的国家工作人员而言，我们对其最基本的要求就是不贪污。基本防线应当设在防止公职人员利用职务便利进行贪污上，这样有利于廉洁自律精神的养成。而实践中的“扣除”的做法，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害性是十分严重的。在一定程度上起到了鼓励犯罪的作用，其现实危害更是不可估量。

　　此外，对具体案件来讲，其危害性还表现为：①易造成被告人翻供，不利于有力打击贪污犯罪；②难以辨别被告人辩解的真伪，不利于提高诉讼效率；③易造成国有资产流失，不利于国有企业改革和发展。

　　（三）对非法占有人将赃款用之于公的法律评价。

　　贪污犯罪分子确将赃款用之于公的，可作为量刑的酌定情节，而具体是否影响刑罚轻重可根据案件的不同情况予以区别。实践中经常发生的有以下几种情况：①单位对业务招待一概不予报销，又没有相关的津贴，而被告人的确为公务而曾经将赃款用于招待；②单位对业务招待限额报销，但规定的数额不够，在用完单位的指标后，超额部分用赃款开支；③单位限额报销，但被告人并未用完单位报销指标，但辩解将赃款用于业务招待；④被告人可以报销，且有多种渠道，又不受任何限制，事实上被告人也的确报销了庞大的业务开支，而被告人仍辩解将赃款用于业务招待。笔者认为，被告人存在后二种情形的，仅仅是被告人在公务活动中，为单位垫支的情况，被告人通过在单位报销的方法，完全能够收回垫支款，这丝毫不影响被告人贪污公款既遂的成立，也不应作为从轻情节。若被告人存在前二种情况的，一般也不影响被告人贪污罪的成立。因为一个单位若对业务招待不予报销或限额报销，往往是基于单位与单位成员之间的合同或协议，根据合同或协议约定，单位成员享有3种权利或有预期收益，才能放弃报销垫支款的权利，如业务费包干合同。因此，在这样的情况下，赃款用于业务招待而未报销，不能作为贪污罪抗辩的理由，但可作为量刑从轻情节。这里应当注意的是：应将贪污赃款用之于公“当招待”与将本单位款项不入帐用于“公务招待”区别开来，后者如没有非法占有的目的，只是为了“公务招待”的方便，则不应定为贪污罪。

　　（四）对“小金库”款项去向的法律评价。

　　1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不入本单位财务帐内或未纳入预算管理，而用帐外帐和存私放的本单位的各种资金。小金库的资金由本单位人员专职管理，另外建帐，仍处于单位的管理、控制之下，因此，其性质仍属公款。

　　2、对私分“小金库”款项，是否属贪污性质，每针对具体问题具体分析。

　　首先，如果单位领导和少数几个管理人员之间，将小金库资金擅自进行私分，这是他们通过自己的职务行为，对公款进行侵吞，主观上具有非法占有公款的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。

　　其次，如果单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或绝大部分职工，因主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。

　　3、若将“小金库”资金用于公务招待，因是在从事公务中用去的款项，这也仅仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。若在从事私人事务中的招待费，利用职权在小金库中报支，则行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。

　　五、贪污的对象——公共财产问题

　　（一）问题的提出：

　　刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，可见贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是

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