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内容摘要：

《刑法》是我国刑事实体法的主体法律，是确定犯罪和刑罚的直接和唯一依据。罪刑法定原则的概念较为通俗的表述是：什么样的行为构成什么样的罪，应处以什么样的刑罚，都必须根据明文规定的法律来论断。它的基本内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

本文就现行的新刑法典第3条之规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。剖析这一原则的价值内涵和它的内在要求，有利于强化公民法治意识，尊重法律，遵守法律，维护法制统一，有法可依，有据可循，依法行政，依法办事，公平司法，司法公正。既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民自身的合法权益；既有利于实现刑法的目的，又有利于刑罚的最佳效果；总之，既有利于法治进程的推进，也有利于全社会维护法律的公正性。

罪刑法定原则的确立和执行，必将促进我国刑事立法制度的改革和完善，保障司法公正和司法正义的健康运行，维护社会正常秩序和良好的经济发展，让真正的现代文明法治得以实现，让法律的阳光普照着每一位共和国公民的身上。
 

关键词：新刑法  基本原则  罪刑法定

一、罪刑法定原则的含义溯源

罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括，一般认为，罪刑法定原则是十七至十八世纪之间，资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。[1]罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，是刑法中最重要、最核心的原则，也是现代刑法的一个重要特征。所谓罪刑法定原则，就是“对于什么是犯罪有哪些犯罪，各种犯罪的构成或条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度等，均由刑法明文规定；对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪和处以刑罚。

罪刑法定的思想渊源，可以追溯至1215年英王签署的大宪章第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐，伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。[2]到了十七、十八世纪，资产阶级的启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，明确提出罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。意大利启蒙法学家切查利·贝卡利在他1764年所著的《论罪和刑罚》一书中提出：在没有作出有罪判决以前，任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想，由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只能规定绝对的，必要的刑罚。不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这个规定被1810年法国刑法典所吸纳，第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的规律，不得对任何人处以违警罪、轻罪或重罪。”[4]一经颁布，成为大多数国家仿效的蓝本，遂使罪刑法定主义成为大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一，意大利、瑞士、日本等国刑法都对此作了明确规定。

在英美法系国家，由于实行判例法制度、罪刑法定主义的思想主要通过程序法中的“正当程序”条款得以实现。1789年美宪法规定了“不准制定任何事后法。”[5]1820年美最高法院明确指出：“是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪？规定它的刑罚。”这些都说明美英法系国家、罪刑法定原则主要是在程序运作过程中得以体现并贯彻的。

第二次世界大战后，罪刑法定原则曾在其被否定后重新受到尊重，1948年联合国大会公布《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得判为犯有刑事罪，不得重于犯罪时适用的法律规定。至此，罪刑法定原则得到国际社会的公认。罪刑法定原则经受着历史的考验，在历史前进过程中不断完善与发展自身。为适应时代需要，罪刑法定原则从总体上有经历了一个由绝对化到相对化演绎的历程。绝对罪刑法定的实质是要求对犯罪与刑罚的规定都绝对确定，因此是一种严格的，不容变通或任意选择的原则，它的基本内容是：（1）绝对禁止刑法溯及既往；（2）绝对禁止适用习惯法；（3）绝对禁止不定期刑；（4）绝对禁止类推适用和扩大解释。相对罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。是一种较为灵活的原则，基本内容有：（1）允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。（2）允许习惯法成为刑法的间接渊源。（3）在刑法适用的溯及力问题上，改禁止溯及既往为有条件地适用从旧兼从轻原则。（4）允许采用相对不定期刑。因此当时，相对罪刑法定原则成为有些国家刑事立法和司法活动所遵循的基本准则。[6]

二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现与发展

中国封建末期也接受了西方的罪刑法定原则的洗礼。通过日本学者将罪刑法定原则引进中国，《大清新刑律》第10条，即“法无正条者，不论何种行为不为罪。”民国时期的1911年《暂行新刑律》，国民党的1928年以及1935年刑法[现行台湾刑法的第1条]中也得到体现。[7]这是人类社会反封建斗争的胜利成果，是对刑事诉讼制度的现代发展有重要影响的法律文化现象，是人类文明进步的共同财产。

我国刑法的罪刑法定原则，与西方国家罪刑法定主义相比，含义、提法有所不同。建国以来，从人民利益出发是我国立法的根本点。立足于本国的实际，坚持从实际出发实事求是原则，借鉴了古今中外对我们有益的经验，接受“文革”中的无法可依的沉重教训，我国刑法一方面对犯罪和刑罚作了明确而具体的规定，另一方面从实际情况出发又规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应报请最高人民法院核准。”（79《刑法》第79条），只是基本上实行罪刑法定原则，而不是把这个原则绝对化，因为刑法还规定有类推制度，作为罪刑法定原则的补充。原则上是按照罪刑法定原则精神制定的，[8]当时考虑到刑法分则只有103条，有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，则可以采用类推办法。从1980年刑法实施以来报最高法院的类推案件90多件，实际核准有70余件，主要是婚姻家庭、非法占有遗失物等方面的犯罪。[9]尽管这种类推制度有着非常严格的限制，尽管1979年刑法及其后颁行的有关单行刑法对犯罪概念构成以及法定刑都有较明确的规定。但无论如何，尚不能说当时中国实行了罪刑法定原则，79刑法之后的单行刑法中还存在不符合罪刑法定原则要求之处，（如在刑法溯及力方面个别单行刑法规定了从新原则）。[10]我国宪法未规定罪刑法定原则，79《刑法》也未对此加以明确，有鉴于此，在许多学者一再呼唤、主张之下，97新刑法典于第3条对此作了明确规定，并废止类推制度及不符合罪刑法定原则的规定。可见，罪刑法定原则在我国经历了一个不明确到明确化的曲折过程。

1.罪刑法定原则在我国的命运

我国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，政治、经济、文化各方面不断发生变化，犯罪表现形式也必然发生变化。鉴于当时刑事立法不够完备，明文规定需要追究的刑事犯罪行为不够完全，七九刑法按照原则性和灵活性结合原则，采取了以罪刑法定为基础，以有严格控制的类推制度为补充的原则。但在刑法修改过程中，人们对类推制度的废与存讨论激烈。否认罪刑法定原则的人主张保留类推，认为绝对罪刑法定在实践中行不通，只有保留类推并籍以对法律没有明文规定的

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