问题的原因

　　综合分析上面提到的审判各环节存在的问题，主要原因不外乎以下几个方面：一是刑事诉讼证据制度立法的不完善、不明确，，甚至有些法条的规定与以人为本、司法公正的现代法治精神是背道而驰的，对审判工作不仅不能起到促进作用，反而产生了不良的影响，也对一些符合审判规律和实际需要的刑事证据制度改革措施的设立造成了立法障碍。如法律对证人证言在证人不到庭的情况下质证的规定，客观上成为证人不到庭质证的“法律依据”。二是审判观念的陈旧落后，仍停留在过去那种“专政机关”、“打击犯罪”的角度，对国家公众利益的保护和对个人合法权益的保护并没有在天平两端达到均衡。在批判摈弃西方自由心证的证据制度的同时，没有建立起自己的证据制度，在认识上对我国应该采取什么样的证据制度也陷入了模糊状态，缺乏规范和制度，实际导致了我国的审判人员在审判过程中拥有比“自由心证”更加随意的自由裁量权。三是司法人员素质普遍不能适应现代刑事审判工作的需要，无论是业务水平还是道德水准都亟待采取有效的措施迅速提高，判断认知能力的低下和责任心的缺失，必然导致一些不该出现的错判案件继续出现，影响审判质量的提高。

　　三、在现有刑事诉讼立法前提下制定庭审证据相关规则的一些设想

　　前面列举了一些笔者认为在目前审判实践中较为常见的突出问题，虽然都是亟待解决的问题，但其中有相当一部分根源于立法上的不完善甚至是不合理，作为审判机关，在立法尚未作出改变的现阶段下，对有些问题是无能为力的。有些问题的解决则有赖于审判观念的更新、法官队伍整体素质的提高以及法官职业道德水平的提高，这也不是一朝一夕能够解决的，在此也不作敷述。下文将主要就现有立法框架下，从审判的各个环节出发，法院能够制定哪些有一定立法依据的或者至少与现行法律规定不抵触的、可操作性较强的庭审证据规则提出一些建议和设想，作为对现行刑事诉讼立法的补充，应用于审判实践中，以求促进审判质量和审判效率的提高。

　　（一）取证：

　　1、细化对非法言词证据的审查确认的程序和标准，以便确保非法言词证据的排除。因法律和司法解释对非法取证方式的规定比较明确，因此应主要着眼于对确认程序的细化，以及将散落于不同法律和司法解释中的规定集中起来加以明确。应包括以下内容：法律和司法解释对不同取证主体的资格要求，如向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人调查取证的必须是具有执业资格的律师；对不同取证主体取证的程序规定，如辩护律师必须经过人民检察院或人民法院许可，才能向被害人及其近亲属以及被害人提供的证人调查取证；对法定证据形式要件的审查，如证人证言未经证人核对并签名或盖章的，不能作为证据使用；对审查判断非法言词证据中举证责任的分配，如被告人提出侦查人员有非法取证的问题，并提供一定证据后，应要求该侦查人员所在侦查机关或其上级机关对此问题审查后作出书面结论正式提交给法院；等等。

　　2、建立非法实物证据取舍的具体标准。对非法实物证据的取舍应有别于非法言词证据，视不同情况作出不同判断：对于仅在取证程序上存在瑕疵的实物证据，原则上予以认可，除非对证明案件事实意义不大的；对于经由以刑讯逼供、指供、诱供等方式取得的非法言词证据提供的线索而取得的实物证据，如非证明案件事实的主要证据，可以予以排除，如系证明案件事实的关键证据，则可以要求证据 “补强”，即在有其他证据能够印证的条件下，予以认可；对使用秘密侦查手段（如特勤引诱、布陷阱）取得的实物证据，原则上予以认可，但其证明效力减弱，在量刑时可予以充分考虑；等等。

　　3、对最佳证据规则的例外作进一步明确，允许不提供原件和原物必须满足以下三个条件：一是证明原件和原物曾经确实存在；二是证明原件和原物的真实性；三是说明不能提供原件和原物的合理理由。

　　4、在审查证人证言等言词证据时，应明确意见证据规则，即证人陈述其从观察到的事实中所得出的推论不得采纳为证据，同样，鉴定人超越其专业鉴定范围而对案件发表的意见不能作为证据使用，相关机关和部门就案件事实和案件处理发表的意见也不能作为定案的依据。

　　（二）举证：建立庭前证据交换会议制度。

　　所谓庭前证据交换，就是指在庭审之前，由法官主持控辩双方分别展示各自准备在庭审中使用的证据材料，就证据材料的真实性初步达成合意。由于法律对公诉机关提起公诉时移送人民法院的证据材料的范围已经有非常明确的规定，庭前证据交换会议所交换的证据材料的范围也就随之明确了。在立法未作改变之前，试图突破这一范围，要求公诉机关提供在侦查阶段形成的全部证据材料，包括有利于证明被告人无罪或者罪轻的材料，既无立法依据，又无现实可能，公诉机关随时可以用“不属于主要证据”的理由拒绝出示那些不利于认定被告人有罪或者罪重的证据。因此现状下庭前证据交换只能立足于提高庭审效率，使控辩双方对对方拟在法庭上使用的证据提前知悉并做好诉讼对抗的准备，避免一方搞“突然袭击”而导致庭审的无序或延期。建立这一制度需要注意以下几个问题：一是证据交换的范围只是双方拟在庭审中使用的证据材料；二是证据交换的主体只能是辩护律师和公诉人，证人、鉴定人等其他诉讼参与人如有必要可以参加证据交换会议，但被告人本人不能参加；三是证据交换会议上双方仅对所出示的证据的真实性和证明力发表意见，不进行质证和辩论；四是经过证据交换，双方争议集中的证据材料自然作为庭审质证的重点，但双方都无异议的证据材料，也必须在庭审中出示，只是可以简化质证程序；五是双方庭前就证据材料所达成的初步合意不能代替法官的当庭认证，为避免庭前认证的内心倾向，主持证据交换的法官不应是审判该案件的法官。还应当注意到，虽然设立了庭换证据交换会议制度，抗辩双方在庭审过程中提出新证据仍然是法律规定所允许的，但应当是在庭前交换会议上确实无法提供的证据，法官可要求其在提供证据的同时说明在庭前交换会议上不能提供该证据的理由。

　　（三）质证：

　　1、由于立法的障碍和现实的困难，在目前条件下，只能要求有条件并且有必要的证人、被害人、鉴定人等其他诉讼参加人必须出庭参加质证。“有条件”比较好理解，就是指能够在指定时间、地点出庭的上述人员，制定规则时可以采取排除法，排除最高法院《解释》第141条所列举的前两种情况以及没有联系地址经查找无法联络的，剩余的都作为有条件的人员，原则上要求必须出庭。对于“有必要”的人员，在规则中也应明确，结合《解释》141条第三款的规定，有必要的情况有这样几种：其证言或陈述对案件的审判有重要作用的、就同一事实在不同审判阶段作出内容相互矛盾的证言或陈述的、控辩双方中有一方在庭前交换会议上对其证言或陈述的合法性和客观性提出异议的。对于上述有条件且有必要出庭的人员，法院应发出要求出庭质证的通知书，并承担一定的交通补助费用。出于对上述人员人身安全的保障，法庭对他们的身份核实可不公开进行，个人资料在庭审中也不得公开。

　　2、细化质证的程序规定，强调法官对质证活动的主导权和指挥权，结合前面提到的证据交换会议制度，经过证据交换会议确定重点质证的证据和简单质证的证据，对简单质证的证据，因抗辩双方在庭前会议已经达成合意，可以简单出示并当庭予以确认。重点质证的证据是抗辩双方在庭前会议上就表现出存在较大分歧的，法官应主持双方就这些证据的客观性、合法性和相关性展开充分对质和辩论后决定是否确认。对质证过程中交叉询问的顺序、方式，都应在庭

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