证义务，此外，在刑诉法、最高法院《解释》和六部委《规定》中，还分别就证人的权利保障、证人必须具备的条件、证人证言的收集方式、质证程序和采信要求等作出了较为具体的规定。

　　6、认证规则

　　对某一证据能否作为认定案件事实的依据进行审查判断，即为认证。我国刑诉法第42条第二款规定，“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。最高法院《解释》第58条进一步明确，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”这就从立法上明确了庭前认证是一种非法认证，未经法庭程序查证属实的证据，即使本身是客观真实的，也不能作为定案的依据使用。

　　二、我国刑事审判实践中有关诉讼证据的一些突出问题及原因探讨

　　由于我国刑事诉讼证据立法尚未形成体系，偏重职权主义的诉讼模式导致法官在诉讼过程中拥有相当大的自由裁量权，在审判实践中，围绕诉讼证据的收集、审查、判断和采信出现了不少问题，影响了审判质量和效率的提高。在这里主要从审判的不同环节出发，针对实践中一些较为突出的问题作初步探讨，力求找出产生这些问题的主客观原因，为解决问题提供一些思路。

　　（一）取证：取证要解决的是，通过辨别取舍确定哪些证据可以进入举证、质证的环节。在这个环节较为突出的问题有：

　　1、对违法取证的审查问题。在司法实践中这是一个较为突出的现象，一些在社会上有较大影响的冤假错案，或多或少都存在着违法取证。所谓违法取证，就是违反法定程序，以法律禁止的非法方式收集证据。应该说，法律规定的各种有取证权的主体，包括侦查、检察、审判人员和辩护律师在内，都不同程度存在违法取证的问题。在一般概念上，一提到违法取证，人们往往联想到侦查机关刑讯逼供、指供、诱供取得的言词证据，实践中审判机关对可能存在这方面问题的证据材料审查还是比较严格的，也有足够的重视，只是对这种违法事实被告人和辩护人举证有现实的困难，审判机关究竟有多大的审查权也没有立法上的依据，现在通行的做法也只能是，当被告人及其辩护人提出侦查、检察机关有违法取证的问题，审判机关就要求侦查、检察机关或其上级机关进行自查，并将自查结果以书面形式正式向法院作出说明。这种由侦查、检察机关自己证明自己是否有错误的方式究竟能在多大程度上切实保护被告人的合法权益，是可想而知的。

　　从另一方面看，对于侦查机关、公诉机关和辩护律师包括审判人员自身违反程序规定收集的证据，在司法实践中常常缺乏重视，审查不严。现行刑事诉讼法律和司法解释对各取证主体的取证活动作出了很多具体明确的规定，如刑诉法第37条第二款规定，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。最高法院《解释》第43条也具体规定了辩护律师申请向上述人员收集证据的程序，这说明辩护律师在向被害人及其亲属、所提供的证人收集证据时，向检察机关或者法院申请并经过批准是必经的前置程序。同时表明，具备律师执业资格的主体才能申请向上述人员收集证据。但在司法实践中，类似的主体资格和程序性规定在审查证据资格时往往被忽略，导致一些违反法定程序收集的证据材料未被排除。

　　2、非法证据的取舍问题。我国刑诉法对非法言词证据的排除作了明确的规定，所以这方面的取舍，只是一个审查判断收集证据的方法是否法律条文所指的非法方法的问题，虽然实践中也会出现一些疏漏，也有些审判人员未严格执行这一证据规则，将一些非法言词证据也作为定案的依据使用，但至少谈不上困扰。本文所说的困扰，主要针对非法方法取得的实物证据的取舍，法律上没有明确的规定，司法实务和理论界也众说纷纭，争议很大。非法获取的物证一般指以不符合法律规定的方式或者程序取得的物证，包括根据某些不合法或者不妥当询问所取得的物证，以及侦查机关以不恰当的特勤引诱或者布陷阱的方式取得的物证。一概认可的做法，往往鼓励了非法取证的行为，必然导致国家权力的滥用和对被告人合法权益的侵犯，影响了司法公正。一概否定的话，又会因一些程序上的小的瑕疵导致某些重大犯罪丧失定罪条件，不利于打击犯罪，维护社会公众的合法权益，最终也必然影响到司法公正，而且这种做法在目前的体制下尤其不能为社会公众所接受，甚至可能导致监督机关追究相关责任。要在取与舍之间找到一个平衡点，又缺乏立法支持，加之法律对侦查机关取证的程序性规定不严格，侦查机关的灵活性非常大，非法物证的判断和取舍标准成为司法实践中一个难点。

　　3、还有大量的证据材料，虽然不存在违法取证的问题，但也不符合刑事诉讼法对刑事诉讼证据的形式要求或实质要求，如证人在证言中除陈述事实以外又提出一些揣测性、推论性的意见，鉴定人在鉴定结论中提出一些超越技术范畴的对案情的分析推测意见，甚至一些非侦查、公诉机关的其他机关和职能部门给法院发来对案件处理和被告人犯罪事实认定的书面意见，在一些案件审理的过程中往往被当成证据使用。

　　（二）举证：举证是由诉讼当事人向法庭提供证据以支持自己诉讼主张的诉讼活动。在举证环节的突出问题主要有：

　　1、法院按照法律规定调查取得的证据，举证责任由谁来承担？这是我国刑事诉讼立法规定法院负有收集调取证据的义务之后，法院必然面临的一个尴尬境地。作为一个居中裁判者，法院不应成为举证的主体，既当裁判又当运动员，显然不符合公平正义的一般要求：很难要求裁判对自己的劳动成果客观评价进行取舍。即使经过形式上的庭审质证，在质证之前的内心认证是难以避免的。如果说法院调查收集的证据直接用来帮助法官判断案件事实，不经过举证、质证程序，那显然违背了法律规定的所有证据必须经过法庭举证、质证查证属实后才能作为定案的依据，必然导致程序违法。如果这些证据材料不用来作为定案的依据的话，法院又有什么必要花费人力、物力、财力去调查收集它们呢？难道仅仅为了更加坚定法官的内心确信？而我国无论是立法还是司法实务中都不承认法官的自由心证的。在司法实践中，由法院自行收集调取的证据不在少数，其中相当一部分没有经过庭审举证、质证的程序就或公开、或潜在地成为定案的依据。

　　2、控辩双方对对方证据的掌握问题。诉讼活动实际上是围绕证据展开的。在侦查阶段形成的各种证据材料，包含了对证明被告人犯罪事实有利和不利的两个方面。在刑事诉讼中，辩护律师在庭审前所能接触到的控方证据十分有限。虽然理论界要求公诉机关向辩护律师披露所有证据材料，包括公诉机关不准备在庭上使用的有利于被告人的证据的呼声越来越高，但在司法实践中具体操作难度很大。侦查、起诉的目的，就在于证明犯罪事实的存在并积极追求使犯罪得到相应惩罚的法律后果。案件移送到法院的前提，就是侦查机关和公诉机关确认了被告人的犯罪事实，按照刑诉法第141条的表述，就是“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”。控方在庭审中往往侧重于列举指控被告人有罪、罪重的证据，对被告人无罪和罪轻的证据及各证据材料之间相互矛盾的证据，不予举证或不予全部举证。在法律没有明确规定公诉机关必须向人民法院移交侦查阶段形成的所有证据材料的情况下，要求公诉机关提供不支持甚至是对抗自己的公诉意见的证据材料，是不现实的。法律和司法解释中明确提到的可能对被告人有利而公诉机关必须移交人民法院的证据只有“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等证据”，这

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