[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]「内容提要」在现代的刑事立法和司法实践中，刑罚之预防论可谓占据重要的地位。国家以剥夺人之生命、自由等重大权益之方式处罚犯人的目的就是预防犯罪。深入考察刑罚之预防论的诸种形态，可以看出，尽管预防之刑使得刑罚终成有用之物，但是它却潜藏着非道德主义的成份，毕竟，它有可能将神圣的正义抛在一边。

　　「关 键 词」预防之刑/积极目的/正义/非道德

　　「 正  文 」

　　如果说刑罚的报应论是从刑罚回顾性的角度出发来论证刑罚之正当性的话，那么刑罚之预防论则是从刑罚目的正当性的角度论证刑罚存在之合理性的。

　　由于报应的观念根植于人性深处不可动摇的本能冲动，因此，与其相比，预防观念的历史似乎短一些。预防论的最早表述见之于柏拉图的《法律篇》，他指出：“刑罚并不是对过去的报复，因为已经做了的事是不可能再勾销的，它的实施是为了将来的缘故，它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。”［1］在刑罚预防论者看来， 惩罚本身并不具有积极的作用，因为犯罪行为一经实施，其所造成的损害通过惩罚难以勾销和弥补。其实，刑罚权的发动是根据有可能产生积极的结果而具有了正当性。由此，刑事惩罚就成为促进社会利益的手段。

　　预防论者以功利主义为哲学基础，对刑罚能够促进社会利益的多寡给予了深切的关怀。美国学者戈尔丁指出：“威慑论之正当性的最热忱的支持者曾是享乐主义的功利论者。享乐主义功利论是一种伦理学说，它认为（只有）快乐才是真正的好事，而（只有）痛苦才是真正的坏事。一个特定行为的正确与否——或者按照某种说法——一种行为类型的正确与否，取决于它倾向于维持或者增加该社会中快乐对痛苦的有利平衡。遭受痛苦的惟一正当理由是，若非如此就会有更多的痛苦或更少的快乐。刑罚本身虽然是不愉快的，但只要它通过遏阻有害的（产生痛苦的）行为而维持或增加了快乐对痛苦的有利平衡，它就可以是正当的。……简而言之，个人受惩罚是为了社会利益（普遍幸福）。 ”［1］（P146）由此可见，在功利主义者看来，一个行为是否正当，就看它促进快乐或幸福的多寡，刑罚权的发动与行使也因此在其目的中找到了正当的根据。

　　刑罚的预防论在其发展过程中先后经历了双面预防论、一般预防论和特殊预防论三种形态。

　　双面预防论，作为一种比较系统的刑罚理论，在享有“近代之父”厚誉的意大利学者贝卡里亚的成名作《论犯罪与刑罚》中已初露端倪［2］。 贝卡里亚认为，从历史上看，“作为或者本应作为自由人之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具，或者成了某种偶然或临时需要的产物。这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定的了的，这种考察者把人的繁多行为加以综合，并仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”［3］而这正是法律的惟一目的， 以此为理论奠基点，刑罚的目的“既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”［3］（P42）贝卡里亚尖锐地指出：“一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热，为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的犯罪行为吗？刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”［3］（P42）所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”，就是我们通常所说的特殊预防；所谓“规诫其他人不要重蹈覆辙”，则体现了一般预防的要求。然而，作为规范功利主义者的贝卡里亚更注重刑罚的一般预防，这源于保护“集存利益”的需要。

　　如果说刑罚的正当性在于预防犯罪，那么，立法者究竟投入多大的刑罚量才能真正预防犯罪则是贝卡里亚不能回避的问题。在贝卡里亚之前，孟德斯鸠对这个问题曾有过只言片语的论述，他指出：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”［4］ 然而，孟德斯鸠并未深入论及，而贝卡里亚则向前迈了一大步。他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”［3］（P65）至此，贝卡里亚并未仅仅满足于命题的提出，他还为犯罪者开出了一份“价目表”，即提出了罪刑阶梯论。他指出，我们可以找到“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”［3］（P66）与犯罪的阶梯相对应，贝卡里亚指出：“也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。”［3］（P66）至于如何衡量罪重或罪轻，孟德斯鸠并未提出明确的答案，而贝卡里亚则鲜明地指出，我们不能以犯罪意图作为衡量犯罪轻重的标尺，因为犯罪意图只是作为人对客观对象瞬间的印象，而这种印象会因思想、欲望和环境的不同而在每个人身上表现各异。所以，缺乏稳定性和普遍性的犯罪意图并不能真正地衡量罪重或罪轻。在衡量犯罪的轻重时，我们也不应对被害者的地位予以更多的考虑。因为“如果说这是衡量犯罪的真正标尺，那么，同谋杀帝王的行为相比，对大自然的失敬行为就应该受到更为严厉的惩罚，因为自然的至高无尚性完全足以弥补罪行间的差别。”［3］（P67）衡量犯罪的真正标尺在于犯罪对社会的危害，所以，犯罪对社会所造成的危害是安排犯罪阶梯的真正标准。

　　贝卡里亚的刑罚理论经由边沁而发扬光大，边沁明确指出，作为一种必要之恶的刑罚的首要目标在于防止发生类似的犯罪。因为业已发生的毕竟只是一个犯罪行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪可能对整个社会发生影响。这里所谓类似的犯罪就是我们通常而言的一般预防。在边沁看来，一般预防的实现须借助刑罚的威吓作用。同时，他还指出了刑罚的特殊预防目的，这种目的的实现取决于三项因素，即禁闭犯罪人于一定的场所，使其丧失实施犯罪的能力；消除犯罪人的犯罪欲念；借助法律的威慑使犯罪人对刑罚产生畏惧而不敢再犯。与贝卡里亚不同，边沁认为，刑罚目的的实现，不要求刑罚的份量与犯罪的客观危害相适应，而要求刑罚与犯罪的诱发成正比。边沁指出，对犯罪者来说，内心存在着相互对立的动机。如果制止动机大于驱使动机，犯罪就不会发生，如果驱使动机大于制止动机，就会诱发犯罪。他指出：“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”［5］ 同时，边沁指出，刑罚“绝不应超过一定的限度。绝不可使用造成超过预防犯罪所需要的痛苦的预防方法。”［5］（P28）也就是说，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过份的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。”［5］（P78）总之，诚如戈尔丁所言，“用不多于也不少于必要限度的刑罚来预防一种侵害行为（且假定所说侵害行为是可以有效预防的）。……刑罚超过必要限

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