[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]「内容提要」只要刑法上的罪行可以用普遍可以理解的，即用人权论据来说明，而且这普遍适用于许多罪行，还特别适用于宽容的刑法制度的话，那末，一种跨文化的处罚权，一种跨文化的刑法，无疑是存在的。

　　「英文摘要」As long as the crimes in Penal Code are commonly  understood，explained by the arguments of human rights，  and    it     isuniversally applicable for many crimes and especially for  thelenient system of  criminal  law， a  power  of  penalty  or  atranscultural criminal law will undoubtedly exist.

　　「关 键 词」文化/刑法/跨文化刑法/法哲学

　　culture/penal code/transcultural   criminal   law/   legalphilosophy

　　「 正  文 」

　　一、问题与回答模式

　　正在加剧的全球化远远超出了经济与金融领域，不仅逾越了国家、而且也逾越了社会——文化的界限，这使得以下的疑问迫切需要回答，即法制对逾越这些界限的人员，也就是说对外来者应该采取何种态度，尤其对“非常陌生者”，他并非来自一个文化上相邻的国度，而来自一种不同的法律文化。尽管如此，法制能使用其最强手段——刑法吗？它们是否有（主观）权力跨文化地运用其（客观）刑法？存在一种跨文化的处罚权限吗？在这些疑问上，我不在积极的意义上理解主观权力——对此由法制自身决定，而更多地在法律道德的意义上，也就是说作为那些道德义务的部分，人们相互缺少对这些义务的承认。疑问就是：一种跨文化的处罚权限是否属于人对此提出要求的那些义务；一种此类处罚权限在法律道德上合法吗？

　　此类疑问更加紧迫，因为全球化危胁着一种对人之存在而言不可放弃的因素：对确定群体的归属。而这种状况从刑事政策上来看相当显著。身份受损的比身份巩固者更容易犯罪；身份困难“促进犯罪”（对此题目参见Sellin1938年著作）。

　　另一方面，人们不可忽视，从生活世界来看，经济较少戏剧性地提出疑问。从法律政策上来看，它们在许多情况下没有内容，不仅国家的处罚要求，而且一大部分违法行为类型在几乎所有法律文化中得到同等程度的承认。恰恰刑法在细微之处特别紧密地受制于一个社会的传统与“价值意识”，为此人们新近与一部欧洲刑法典保持距离（尽管有统一趋势，参见Tiedemann1997年著作）。尽管如此， 我们仍最晚从汉谟拉比法典起甚至以书面形式知道，法律利益如人身与生命、财产与良好的名声（“名誉”）自古以来受到刑法的保护。首先，如果违法行为类型众所周知，而其次人们能期望外来者至少在刑法方面精通东道国的特点，尤其在可以估计到特性的领域，他就不可能如此简单地依据不同处理。

　　看来一种答案只有服从疑问的要求，并且最终既不依据自身文化区域的信念，也不依据其前提，它才能令人信服。对一个跨文化的问题而言，只存在恰当地跨文化有效的概念与论据才能回答。如果人们把文化理解为特定价值、信念与行为规范的一个复合体，则人们期待辩解依赖文化。我的论点是，对刑法基础与所有违法行为与刑事诉讼的基本原则而言，均非如此。这个题目处于一般疑问的视野中，即什么可以使不同文化相互指望。

　　具有历史性意识者知道，前面的疑问根本不新。其一，人们不能忘记，在多元化社会中，类似问题已经在社会内部提出。名义上其因信仰分裂而引起，在启蒙时代中得到强调并且通过资产阶级革命与工业革命得到加强，在所谓旧欧洲社会中发生了一个分化过程，它废除以前相对同质的状况并且产生了多维度开放的社会。在它们之中始终生活着为数众多的带有自身利益与信念的群体，并且同样逐渐传播不同风气与价值。只要还必不可少，刑法在此就迅速学会了早该有的“教训”，并且通过相应的自由化，给予先前文化上的外来者以刑法上可能的居住权：人们是否想到宗教信仰不同者或者想到（甚至好斗的）无神论者，想到社会与国家批评者，想到离婚，想到同性恋并想到性的迁徙自由——这种“偏离行为”不再是一种违法行为，而从刑法上看变得不令人担心。

　　另一方面，人们不能忽视长久以来存在趋向多元文化、甚至全球化的强烈征兆：在古典时期，大约作为亚历山大远征的后果，后来在罗马帝国扩展时，再后来在基督教还有伊斯兰教传播时。特别是我们了解地理大发现、后来殖民化、工业化与世界贸易时代的此类发展。在所有这些发展中，出现了我们的疑问，人们如何在刑法上对待陌生者、尤其是非常陌生者。早在古典时期，对此就形成了回答模式。

　　第一个回答模式源出旧约。根据其准则——“住在你们处的外来者应该如同一个本地人涉及你们”（利未记19，34）——外来者应该既不更好也不更糟地得到对待。他不会被提供特权，而服从同样的法律。同一节中的延续部分列举隐藏其后的、博爱的意图：“你应该像爱你自己一样爱他（即外来者）”。好客的观念听起来是同等对待的根据，而自身体验听起来是此观念的根据：“因为你们在埃及可也曾是外来者”。仅仅这种体验当然并非充足的论据，需要一种附加的、真正道德的因素。对所举的一节而言，可能是处于消极文本中的金科玉律：“己所不欲，勿施于人”（对旧约而言，参见多比传4，15）。而此准则， 相互关系的一项基本原则，既在经验意义上也在合法证明意义上跨文化地有效。

　　现在，博爱的同等对待可以证明是不人道的。屈从本地法律的外来者，也就失去遵循家乡惯例的权利。因为它们成为他的自然习惯，他甚至冒着应受处罚的危险。一个无危险的例子：迁居者去捕鳟鱼；因为这在他们的家乡哈萨克斯坦是习惯法，他们就没有不当行为的意识。

　　想逃脱惩处者，必须疏远自己的惯例并服从陌生的习俗。此处出现一种两难境地、跨文化遭遇的法律困境：任何法制的一项基本的公正原则、同等对待，在应用于外来者之时，突变为不同等对待，因而产生不公：本地人可以遵循自身习俗，而外来者必须服从至今不熟悉的、此外经常也与他们的惯例背道而驰的习俗。

　　罗马帝国作为一个邦联，有众多的或多或少自治的成员国隶属于它，它们只是通过国际条约依赖罗马，作为一个多民族国家，形成错综复杂的多文化社会。在它之中形成第二种回答模式，如同一种特殊的国际法。有关罗马万民法（jus gentium ）并不指民族之间存在的（公）法、一种民族间的法（jus inter gentes），而指一种国际私法，首先是商法（在边缘也出现了一种国际公法，例如公使法与国际条约法）。与罗马本地私法、奎里纳尔的市民法（jus civile）不同，万民法被视为一种所有民族熟悉的、跨文化的法律，它把哲学上受到影响的流派学说归因于一种所有人共同的自然理性（naturalis ratio）。 例如为了债务关系（包括购买、租凭、经营管理），人们依据信任（fides）， 依据守信的义务，它适用于所有人而不依赖其种族或者宗教归属并且最初处于神的保护之下。作为一种跨文化法律，它有可靠的根据用于反对外来者。罗马对待外来者既不按照罗马法律——至少在不同民族相互关系上——也不按照他们自身的法律，而是动用一种所有民族都熟悉的法律。

　　在顾及外国法律经验的情况下，万民法在历代过程中得到充实与精致，使得它能在公元2世纪通过罗马的法学家盖尤斯（Gaius）作为一部超国家的、普遍性的法律得到介绍， 被所有（文明）民族承认（omnespupuli qui legibus et moribus reguntur：盖尤斯1，1）。这部“罗马法”不源自罗马城邦的特别法、市民法。在一段特定的时间里并且为许多人、而不是所有民族而发展出来，它尽管具有跨文化性质而并不如此全面有效（缺少日尔曼人，还有黑非洲，更不用提美洲土著居民），使得每项偏

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