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存在跨文化刑法吗?——一种哲学尝试
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:57:23   点击数:[]    

离的法规都有可能直接被剥夺对“法律”这个总集合的从属。

  罗马刑法不属于万民法。根据特奥多尔·蒙森(Theodor  Mommsen)的古典专题论著《罗马刑法》(1899年),“我们的传统……不使万民法联系到不法行为的确定,但只是因为形式民法的狭隘章程根本不应用于此范围”(第119页)。以此,我们遇到第三种回答模式。 在它之中取消了市民与外来者的区别,因为“犯罪的概念,公共与私人的,不对市民提出,而对人提出。”因此那时就出现了一种人—法,当然在对法的客观理解、而非主观理解上,一种人类普遍的刑法:是否“谋杀、纵火、盗窃、财产损害”——在所有这些情况中,人们“只问道德过错,不问作案者的个人状况”(第118页)。应该对蒙森补充的是, 所列举的不法行为被视为普遍可以理解的违法,只要私人现在仍需要一部刑法的万民法:甚至在“通奸上,当它被纳入犯罪行为时,不是罗马民法的市民婚姻作为基础,而是另一概念,包括全部异国婚姻”(第119 页)。在最后的评论中出现客观的人—法及普遍刑法的一种条件;它源自万民法的观念:为摆脱任何霸权危险,人们不利用受制于当地或者地区的、而利用跨地区的、宽泛的法律概念。而违反此条件之时,如在信奉基督教的皇帝统治下采用的新的异教政治犯罪,发生了显然是法律道德上的不公,此外还有政治祸害。

  在可受处罚性中附加了并非必然二者择一的第四种模式:在刑法的人—法之外附加了一种现象,达到接近刑法的联邦主义并且满足当今有现实意义的要求“不要外来的法官”。尤其在文化与法律文化中有自我意识的东半部,希腊或者受希腊影响的问题,为恭顺的城市或者国家保留拥有自己刑事法庭的权利。

  刑法联邦主义甚至延伸到若干不法行为;因为并非所有不法行为在罗马帝国各部分被承认为此类行为。并非所有不法行为具有一种普遍可以理解的地位,因此有两个不法行为种类:除跨文化有效的不法行为外还有文化特有的不法行为,或者“归根结底”,在此也就是说:“经过缜密考虑,只有普遍可以理解的不法行为。其中却并非所有,可能有若干,或许甚至多数如”谋杀、纵火、盗窃、财产损害,或许还有伪造,如此显然是一种不法行为,使得它们随时并且到处可以受罚。而此外,例如在一个社会中,人们出于对其他惯例的顾惜还可以宽容它们一段时间。无论如何,奥古斯丁虽然早就禁止罗马市民举行高卢的人祭,但后来则普遍禁止(蒙森1899年,第122页)。

  因为一个问题而使私法的万民法变得必需,这个问题对现代国家、世俗的与属地国家都是陌生的,而对古典的城邦共和国则是不可避免的。因为人们成为市民既不通过从属于一种属地的国家权力也不通过对一民族共同体的归属,而是通过参与一个政治—法律联盟并且因为在它之中有效的法律与宗教的和道德的规范紧密结合,有效的不是属地原则,而是属人原则。每个人生活都不依赖住地即第五个模式,而是根据其来源法(对此参见Giaro1991著作)。在此意义上,市民法(jus civile )按字面意义并且最初叫做那种公民权,它适用于公民(cives)、 作为一个城邦政体(civita)成员的市民,而且只适用于他们;它在此不意味着与公法对立的作为私法的民法。

  我们作一个中期回顾:前三个回答模式的共同点是,外来者不能依据其不同:根据古以色列的模式他不能这么做,因为他被待如本地人;根据古罗马的私法模式他不能这么做,因为他被与一种跨文化有效的法律相比较并且根据古罗马刑法模式他不能这么做,因为它从一开始就脱离人本身。第四种“联邦主义模式”允许地区特性,而第五种模式是根据自身的、本地的法律作的一种评价,至今仍起着举足轻重的作用。

  二、欧洲的现代法律道德:人权

  对这类案件的跨文化的讨论,不由得产生了人权的概念——假定它可以没有文化特定前提而自我辩解。首先,一个法学史的注解:西方并非无根据地为人权观念特别自豪。尽管如此,我们不能忘记,它很晚才获得承认:不仅古典希腊而且犹太教与基督教,甚至早期的美国都允许奴隶制的存在及妇女地位的不同。西方还首先建立了那些病理学,如宗教的不宽容、绝对主义的国家与殖民主义,人权有必要作为疗法反对它们,尤其是西方允许严重倒退并且至今仍允许某些缺陷。

  如果人们为跨文化辩解而撇开所有文化特定之物,则剩下人的条件(Conditio humana)及其调查,一种人类学。 在它那里虽然重复着危险,但被宣布为普遍可以理解,事实上只是文化特定地有效。而若干民族学者代表那种极端的文化相对主义,如启蒙运动的一名批评者约瑟夫·马里·德迈斯特(Joseph Marie de Maistre)已经作过表述, 并且无异于民族学者赫斯科维茨(Herskovits)反对普遍人权的观念。

  抵制这种怀疑的是利益观念,这些利益构成通常利益可能性的条件:具有逻辑上更高级、超验的利益,即使以此描述的论证模式是新的。哲学自其起源开始就了解结果,这同样适用于其他文化。

  三个维度证明为逻辑上更高级、同时有文化差异地有效。为了发现它们,甚至不需要长久寻找或者机敏的考虑;我们的日常经验足够了。此外这种经验早就反映在人类学的基本使命中:无论哪些利益在一种文化中占上风——作为形成利益并且遵循它们的可能性的条件,作为行动能力(conditions of agency)的条件并且在此意义上证明为对人不可放弃:(1)人身与生命, 包括生活的(物质)条件:人类学有理由把人列入自然、动物(zoa)或者animalia人身与生物的宇宙中;(2)语言与理性:人被视为具有理性的生物(zoon logon echon)及理性动物(animal rationale);还有(3.1 )一种普遍的社会能力:人是社会动物(animal sociale)与(3.2 )一种特殊的政治能力:人作为群居生物(zoon politikon),法律(法律生物animal juridicum)与集团(政治动物animal politicum)都属于它。

  在每个维度上虽然可能都有异议;但它们可以被驳倒。对人身与生命在逻辑上更高级意义的命题,人们可以指明殉道者与自杀者,他们以不同方式使生活利益具有相对性。但因为他们也想决定,他们为何、何时与如何死去,否则他们就会干脆被杀害。人身与生命,尽管它们并非“最高财富”,但仍然是行动能力的条件。现在来看法律道德。

  如果人们在规范方面同样撇开所有文化特定之物,则剩下调整观念,它向任意与暴力提出抗议,在全面范围内实现这种抗议并且在这点上得以有利于全体当事者。此类调整可以称为法律—实践理性。人们在三个阶段中实现它:在第一阶段即法律建构中,会采用某些准则;在第二阶段即法律证明合法中,将严格按照标准行事;在第三阶段即法律规范化中,准则将服从(第二阶段的)法律道德准则。

  可以设想的是,在第一阶段中会采用任何一些准则。事实上,这类任意从早期起就遭到拒绝。人们到处都服从准则,比如对人身与生命、对财产与名誉的保护具有法律道德的性质。被剥夺公民权,只是有人被开除出一法律共同体;而这个过程,本身是个法律行为,只因为非常严重的违法行为才实行。

  列举的准则,说调整范围更好,甚至属于人权维度,使得人们不得不纠正欧洲近代的自我评价。近代未发明人权这种东西,而最多发明其中的某些权利的若干。即使近代会为之骄傲的宗教自由,也根本不是新的。不仅亚历山大帝国,先前已经有居鲁士统治下的波斯帝国,还有罗马帝国都实行宗教宽容。而在中国,儒道释的和平共处不仅在社会中,而且在同一人身上长久以来就习以为常。新的倒是其他因素:奴隶制的废除、体罚的取消与男女平等。简而言之,并非人权制度本身,但就欧洲的现代而言是表明

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