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【内容摘要】 至于监护权是从罗马法秉承至今，其间随着社会、经济、文化的演进，监护权无论在内涵还是外延均相应变迁；在此背后，不容忽视的是支撑其存继发展的价值伦理。故而为了更好认识、建构当代监护权制度，本文将从其产生、发展及演变的必然、必要性及可能性角度进行探源寻根，从价值伦理审视监护权的演变、建构的真正涵义与价值。

【关键词】监护权； 伦理； 人格





一、   引 言

人类文明进程在历史的涛声中合拍而行，身为后来者不禁然对古圣贤及为人类文明进程鞠躬尽瘁、死而后已的“英雄”们肃然起敬，为承传璀璨的文明成果油然而生几多惊叹与豪情。回首人类，大概经历了从蒙昧阶段的初、中、晚期到野蛮时代的初、中、晚期方进入文明社会形态；从使用燧石器、石器到陶器、冶铁术的盛行，从以姿态、手势表达语意而后才有音节分明的言语……[①]这一切烙印着人类文明进程的辛酸与血泪。历史启明当代人的良知，一方面追寻、缅怀古人的功成和服膺于古人的伟大；另一方面又秉持既有的文明成果，以求祭奠宗祖而发扬光大。古人为了子孙后代不断奠定文明基业，监护后来者的成长；而后来者也不负先人们的厚望与重托，不断茁壮成长之时也复监护后人也！监护是古人与今人相怜相惜的纽带，人类的文明进程与繁衍就在监护的光芒中扬帆而行、推波助澜！

二、   回归始源——辨析监护权的三维支柱，

即必然、必要性与可能性。

彭氏认为“‘家族’的解体同时标志着监护和财产继承的开端”。[②]这是与当时的社会制度与家族观念互为体现的，因为在“罗马古时，设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益。”[③]同时，“在家长权强大时代，家族中之幼弱残疾者，皆在家长支配及保护之下，无另为家族个人置监护之必要。惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”[④]基于以上，故在共和时期富有天才的法学家塞尔维则认为：“监护是市民法所赋予和允许的，对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。”[⑤]从这个定义可以看出，由于该监护是为了保护家族的利益，维护家族的威望以及维持家族的盛誉，因而赋予了与家长权一样的法律效力，即属于权力的范畴。这是以当时“家族形态”是政治社会的支点分不开的，政治社会与家族形态“互相制约”所达成“不成文契约”的结果。[⑥]由于“人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言……我们发现这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令。这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候由于他们来自一个主权者，这为法律概念就预先假定了一个组织比较广泛，由许多家族的集合体组成的一个联合体。”[⑦]由此可知，古代社会不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。由此“法律的这样组成是为要适应一个小的独立团体的制度。”[⑧]从而可知“原始法律把所关联的实体，即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。”[⑨]因此，该监护权的设立也毫不例外是与原始法律“同气相求”、共谋“家族利益”以体现家长的权威，以求社会的稳定。

为了更加清晰理清以上脉络，“我们从最初以性为基础，随之以血缘为基础，而最后以地域为基础的社会组织中，可以看到家族制度的发展过程；从顺序相承的婚姻形态、家族形态和由此而产生的亲属制度中；从居住方式和建筑中，以及从有关财产所有权和继承权的习惯的进步过程中，也可以看到这种发展过程。”[⑩]在这种相继过程中能够洞悉家族制度的时空坐标及其在社会形态更替中的重要位置。正由于家族制度及宗法谱系的显赫地位，故而统治者才会与“家长”“携手联姻”共谋“天下太平”以求“社会和谐演进”。进而抓住监护这一“社会稳定”的致命纽带并殚精竭虑设监护制度以维系“家族”存亡命运。故也就形成了与具有明显财产性的保佐相区别，因为监护的“特有之处表现为对受监护人的人格予以补充的‘惟可’而不是财产管理。而保佐的财产性特点则是对一句著名但含义模糊的格言的解释：监护针对的是人，保佐针对的是物。”[11]

随着私有制的发展，家族制度的衰弱，从而个人私有、个人利益的呼声开始推动原有的家族共有、家族利益。由此，“监护制度的目的渐渐由从保护家族利益为第一转而成为保护个人利益为第一。”[12]这样，便由保护家族利益而变为保护被监护人利益。这种“利益主体”的转变标志着社会文明更进一步，同时也表明监护权趋向光明历程。

通观以上，，我们不难审视出，监护权是附从于“家族利益”而派生的。而通过这种利益的背后则分明烙印着“人格的不平等”——这不仅是基于仅“自权男性市民”享有被真正意义监护的资格和对妇女而言也是极端的侮辱（因其设立监护的唯一且荒谬理由是以女性的轻浮为借口而设性别监护），而且是以“权力”授予监护人为象征“等级区分”。在当时社会形态下，无论是被监护人，还是监护人均是“不平等的人格”的践行，一切均服从于至尊的家长。由于监护权是家长权所塑造的不平等人格集中表现。故其功用也就在于维护家族利益，即便在家族衰微的时候，也是服务于这一终极目的的。因为当时除了该集团利益让无数人觊觎以及迫使无数人对此的神往与膜拜外，则别无所求。

对于监护权的设立之所以成为可能？这与其所受希腊哲学的影响是分不开的。而其中无论是前苏格拉底、苏格拉底、还是柏拉图主义，尤其是斯多葛主义所主张的自然主义思想——这对罗马法的冲击是巨大的。因为“父母和孩子之间的原初的关系，正像夫妻间的关系那样，不仅是由单纯的法权概念规定的，而且是由自然和道德规定的。”[13]对于这种自然而然的关系设权，当然是最自然不过，而对于设权主体也是由于其本身的“自然”本性，为着某种“天然”公益义务而神圣担当。这些思想元素均与斯多葛主义分不开的。因为“罗马法学家都是斯多葛派的追随者，他们不仅把制定法与自然法而且把道德与法相混淆，认为法是正义、公平、公道的表现。”[14]由此，不难看出该制度在现实世界中找到了自己当然的立足点。

三、   在黑暗的中世纪里，寻求“炼狱”中的监护权斗士

马克·布洛赫认为“中世纪，特别是封建时代的生活，自始至终笼罩在私人复仇的征象之下。”[15]斯塔夫里阿诺斯也认为“同古典时期一样，中世纪时期也是以各种侵略——前者是以多里安人、雅里安人及中国周朝人的侵略，后者是以日耳曼人、匈奴人和突厥人的侵略——拉开序幕的。” “在西方，也只有在西方，曾盛行一时的古典文明被连根拔起。因此，唯独西方为新文明的形成彻底扫清了道路……”[16]“在十五世纪，当时一些人文主义者用“中世纪”一词来界定那段长达千年“既黑暗又倒退的历史”，以为这段历史是对古典文明的扭曲或割断。现在，虽然这段历史得到了昭雪，但在法学者视角里，仍然是黑暗而可怕的。再加上“中世纪”的历史由于没有连贯的记载而很难追溯，这段历史在欧洲和美国的西洋史学界是专门学问，著述颇丰。”[17]即便如此，在严格意义的历史评判者那里，也逐渐趋于“把它（中世纪）看成是一种继古希腊-罗马文化之后的有历史进步性与必然性的新文化，并且充分认识中世纪人本传统与古希腊-罗马文化传统的非间断性，认识希伯来-基督文化与文艺复兴人文主义的承继关系。”[18]因此，出于对历史的虔诚，让我客观透视这段历史所孕育的“光明”与托生的文明吧！虽然中世纪有其功不可没的历史功绩，但相较而言，其“阴影”在人们的心中仍挥之不去，正如著名的文学家、思想家彼特

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