的权力会导致绝对的腐败。 4.检察官作为国家和社会利益的代表,其与被害人的利益毕竟是间接的。在刑事和解中由被害人和被告人双方面对面进行协商,此时双方都是为了自己的切身利益在努力,都会尽力的。而在辩诉交易中却不同,这种利益关系是间接的,检察官会不会积极地履行职责,辩诉交易会不会成为检察机关推辞的借口呢?不过,这似乎不单是对辩诉制度本身的怀疑还有对检察官人品素质的要求了。这一点也是中国反对者的挡箭牌之一,但笔者也不敢苟同,详见后。 5.辩诉交易会破坏法律的确定性,尤其是破坏了刑罚的确定性。由于辩诉交易,使人们不知道同样罪名会受到如何不同的刑罚,使法律的指引、预测、评价等作用不能很好发挥。同时,辩诉交易使法律的权威也受到挑战,刑罚作为一种交易,就像市场的大白菜一样有被讨价还价之嫌。 还有人认为辩诉交易从根本上背离了无罪推定的原则,是以被告人有罪为前罪进行的,因为只有在被告方认罪、答辩的前提下才可能进行辩诉交易。这一点笔者也不敢苟同,不要忘记:无罪推定原则还要求:在任何人被指控犯罪时享有尽早接受审判的权利,否则,关了好人或超过羁押期间羁押,即使事后进行赔偿又能如何。特别是在我们现在的国情下,滥抓、滥捕、错关,超期羁押的情况本来就很严重,引起社会不满,监视居住,取保候审本身的问题又太多。只有辩诉交易制度才能很好地解决了这些问题。 四、辩诉交易在中国 牡丹江铁路运输法院审结国内辩诉交易第一案后,舆论褒贬不一,据笔者的调查大多数人认为虽然辩诉交易有很多好处,尤其对我们律师十分有利,但是鉴于我国目前的审判方式,辩诉制度,司法资源,司法人素质等现实国情,在我国不宜确立这一制度,对此笔者不敢苟同。 笔者认为:总的说来,就目前我国的刑诉制度,诉讼理论以及公众的社会心理等原因要想全面移植美国式辩诉交易是不切实际的,但是,这不是说完全不可能建立中国式的辩诉交易。先让我们分析一下反对者的理由,先驳论再立论。 (一)反对者的理由主要有以下几方面: 1.我国刑诉实行起诉法定主义为主,起诉便宜主义为补充的起诉原则,检察机关缺少必要的裁量权 起诉法定主义又称起诉厉行主义,起诉合法主义,指只要认为有足够的证据证明确有犯罪事实且具备起诉条件,公诉机关必须起诉,起诉法定主义排除公诉机关的自由裁量权。在职权主义国家流行的这种做法虽有利于防止滥用起诉权或受政治势力的干涉而不起诉,维护了法律秩序的稳定和权威,但也显得过于僵化,不利于公诉机关具体情况具体对待,视被告人的具体情况给予更加适当的处理,从而更有利于其更新改造。所以自20世纪初,刑罚的目的刑理论取代报应刑理论以后,起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认。起诉便宜主义又称起诉合理主义,起诉裁量主义,指公诉机关即使在证据充分时也可自由处分诉讼标的,即可起诉也可做出不起诉决定;在起诉之后经被告同意也可以撤回起诉。这种做法主要在当事人主义审判方式国家采用。我国刑诉法142条规定“一定的自由裁量权”,但范围限于“犯罪事实、情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件”。目前,英国、美国、挪威、荷兰、比利时、瑞士、法国、意大利、德国、俄罗斯、台湾地区都是如此。然而,多数国家仅限于轻微犯罪不予起诉,只有美国英国和日本例外,我国属于大多数之例,即在明确规定起诉条件的同时兼采起诉便宜主义。 但是,这能成为我们拒绝辩护权的理由吗?否。 (1)不仅和我们采取不同模式的美国采用辩诉交易,和我们具有相同传统采用类似做法的大陆法系国家也采用或准备采用辩证诉交易制度,如德国、意大利。 (2)我们未来的辩诉交易肯定是中国式的,和美国的一定有许多不同,我们不会再笨到不问青红皂白把别人的东西一股脑都移植过来,拿来主义才是正确的。 (3)中国的检察院真的没权吗?我不以为然。美国、德国、意大利的检察官只是一个行政机构,行使准司法权和行政权,而我国宪法规定检察院是和法院并行的司法机构,《检察官法》规定检察院有依法履行职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉等广泛的权力。 2.诉讼体制等方面的不同 在美国控辩双方达成协议后,一般情况下处于中立、被动、消极地位的法院是不会再对案件进行实质性审查,而仅在形式和程序上审查确认协议内容。但在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”,“忠于案件事实真相”等是刑诉的基本原则,也是法院办案所必须遵守的法律规定,而且法律还明文规定,所有证据,包括控辩双方没有争议的证据,都应当经过法庭调查,只有经过查证属实后才能作为定案的根据。所以就目前来说,在中国进行辩诉交易有违法之嫌,但是我们不能因此而拒绝辩诉交易。原因有以下几点: (1)法官地位和法院体制的改革是我国未来司法改革的重点。缩小文本法律和现实司法实践的差距,实现文本上的法律是我们未来的主要任务,而西方法官那种独立、消极、中立的地位也是我们的改革和学习的目标之一。 (2)科学看待新生事物。我们也知道建立中国式的辩诉交易制度也不是一天两天的事,从这一制度在中国的出现到它在中国的确立估计要和美国经历差不多的时间,但是现在我们不能将新生事物都视为异端,那是不科学,不可取的。 (3)正确对待新生事物。现在各种新生事物在中国层出不穷,为应付变化的形势,各地法院和检察院都做了有益、胆大的尝试和探索,在常熟等地就已经开始证人宣誓的尝试、零口供规则也。因此,我们不能认为法无明文规定而一概加以禁止,特别对那些成功引进西方先进做法的法院要给予支持,先尝试后试点再推广也是我国司法改革的一条很有价值而惯用的经验。 3. 辩诉交易的制度背景不足,被告有所顾忌 辩诉交易是被告人自愿、明知选择的法律后果,而这需要许多相应的制度支撑,比如发达的律师辩护制度,这在中国似乎是一个瓶颈。的确,我们泱泱大国13亿人口,却只有12万律师,这比起美国3亿人100多万律师,数量上差得很远,而且不仅数量少质量也不好,美国是JD以后才能参加律师资格考试,考试合格以后还要经过很长时间的实习和考核合格后才可能当律师,而我硕士、博士当律师的人还凤毛麟角;我国律师的权利过窄,风气也不太正,少不了“打情骂俏、点头哈腰”之人。但是,我们一直在努力——我们开始实行全国统一的司法资格考试,开始扩招法律专业学生,开设法律硕士班和各种类型的研究生班等等,我们在改革我们律师的执业环境和有弊端的体制,学习西方的经验……所有的一切都将证明只要有好的环境,就会有好的律师,中国人从来都不笨。 另外像审前程序,证据开示,简易程序等制度我国也在摸索引进过程中。 4. 诉讼传统理论的影响 美国的辩诉交易制度是建立在尊重当事人的处分权,程序正义及尊重被告人意思自治的理念基础上的,而我国传统诉讼理论对刑诉当事人的处分权尤其是对检察机关作为国家或社会利益代表的处分权并不承认,强调追求所谓客观真实(理论界虽出现法律真实的声音但是立法目前并未采纳),强调维护社会国家整体利益而非被害人和被告人的个人利益,无论是伦理、道德还是法律都要求公民要有奉献精神,要以国家民族利益为重。 中国的确缺少美国那样的传统,但是这种传统正在形成。 (1) 我国正在进行社会主义市场经济建设,必然会强调权利、平等和自由,而随着启蒙运动的深入,民众的权利和民主意识必将会得到加强,人们不会再那么轻易放弃自己的权益,甘当愚民。 (2) 我们的传统一直处于变化发展时期,并没有一个定型,昨天没有不代表明天不可以有。 5. 民众观念的 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
Tags:
|