表现形式很多,例如,一位对中国法律制度长期进行考察的外国学者注意到:“(国务院)各部门会运用各种各样的方式使他们所希望的立法项目进入年度立法规划。”他引用一位国务院法制局官员的话进行印证:“通常而言,某部会派该部法制司(处)的领导来国务院法制局,试图以各种方式说服我们相信他们部的工作是如何的重要。他们同时也会提出,如果他们所提出的立法项目今年不能得到通过,那么在他们所主管的某特定领域的社会活动将无法可依。假如所有这些仍然不能起作用,他们就会频繁请示‘中央领导同志’-要么是政治局委员,要么是国务院领导-以获得一个有利于他们的批示。”参见应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年版,第344页。类似现象显然不仅存在于中央一级立法,在地方各级立法中,此类现象恐怕有过之而无不及。
[21]“立法万能观”过分夸大了立法和法律的作用,仿佛法律是社会生活中的灵丹圣药,忽视了立法和法律自身的局限性。立法万能将导致法律的调控范围日趋扩大,法律在政治、经济和社会生活中的功能日益显著,形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。在欧美国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。有学者认为,关注欧美国家法化现象所引发的问题,对于在中国防止法治走向极端及有可能出现的问题具有重大的现实意义。参见杨解君著:《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》,法律出版社2001年版,第48页。法律万能观显然是反理性的,实证地讲,“有法比没有法好,法多比法少好,快立法比慢立法好”的立法思维明显理性不足。因为“今天的绝大多数政治科学家都相信,法律能成就的事情很少,或者无论如何也是大大少于预期的可能。”乔?萨托利著:《民主新论》,第328页。
[22] 自1980年代以来形成的一场席卷全球的“不规制”运动,使立法问题实际上已经实现了话语转换,变为不立法问题。许多国家在关于立法的法律规定中,不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。比如,荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律,如果不制定会发生什么。加拿大《公平对待公民立法法》规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要,否则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法,立法应该基于实际的必要性。参见周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期。
[23] 在法国,一天晚上,乔治?蓬皮杜总理的一名年轻下属拿来一迭待签署的法令,惹得蓬皮杜大发雷霆:“别再拿这些东西烦法国人了!我们国家的法令、文件、规定发得太多、太滥了。人们真是难以忍受了。”那位受到斥责的年轻下属就是现任法国总统雅克?希拉克。希拉克领导的法国依然盛行文牍主义。法国人蒂埃里?德雅尔丹新近出版了一本书,名为《别再烦法国人了》。根据蒂埃里书中的统计,法国现有的法律共有8000多项,法令和各项决定起码有12.5万项,还有大约38万条规定……在德国,在英国,在欧盟,在中国,在其他国家和地区,都存在相差不大的同样情形:法条多多,麻烦多多。这些法条和麻烦在经济领域的表现是国家以立法形式对市场进行干预可能给社会造成巨大负担。在政府干预较少的美国,政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4%,达到财政预算的15~25%,以至于国际学术界越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相提并论。参见周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2000年第1期。
[24] 庞德曾就法律数量过多对执法的影响作过描绘:“其数量之巨大,卷帙之浩繁,尽管为了便于寻找合用的法规而不断增加了设备,仍然使得在法学家运用该词的第二种意义上去理解和熟悉全套法律成为远远超出一个人能力之外的事情。甚至在他们判案、执法、开业或者讲授的某一专门管辖范围内也不可能办到。……有人说得好,法的统治已变成了法的倾盆大雨了。这种情况已成了执行法律的一个严重问题。”罗?庞德著:《通过法律的社会控制:法律的任务》,商务印书馆1984年版,第112~113页。立法膨胀及其产生的规范冲突导致执法和司法无所适从,造成有法难依的现象。“那些无用的法令把那些必须的法令削弱了”(孟德斯鸠语),使立法实效大打折扣。
[25] 参见杨解君著:《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》,法律出版社2001年版,第48~51页。
[26] 宽容是民主政治的一项不可缺少的条件,应当成为立法的一项良好品质。民主政治下的立法宽容是对人性与自由的恰当态度。“一个国家的宽容程度与大多数居民的个性自由程度成正比”。房龙:《宽容》,(北京)三联书店1985年版,第266页。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性,那么他自己首先应该树立榜样。要求自己不仅对人的生命,而且对一切能影响人之感受的环境情状,都给以极大的尊重。……温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”边沁:《立法理论-刑法典原理》,中国人民公安大学出版社1993年版,第150页。边沁关于刑事立法的理论阐释,显然不止适用于刑事立法,对于其他所有公法的制定不无教导意义。
[27] 公道地讲,尽管长期以来没有专门的程序立法(诉讼法除外),但在法律制度中存在大量程序规范,问题是这些程序规范并不约束权力,而主要是针对权利。立法特别是行政领域的立法习惯于也善于通过设置程序壁垒,对立法设定的实体权利予以限制甚至剥夺。有些程序规制是合理的,比如游行示威是公民的一项权利,但这项权利的行使需要经过相当严格的审批程序,主要是考虑游行示威这项权利与政治、社会稳定密切相关,设定程序限制是一种正当考虑。至于游行示威法中的程序设定是否合理、是否存在权利主张的多余成本,则有待认真的立法检讨。与此不同,行政领域立法中设置的许多许可、审批等方面的程序壁垒则重在突出和扩张行政权力,增加人们服从和付出的义务,为公民、法人权利的主张和实现设置障碍。此类程序规范与现代程序精神相去甚远。克服重实体轻程序的立法倾向,必须首先更新程序观念。
[28] 程序法即与司法和审判相关的诉讼法曾经是被法学界相当普遍地接受和认同的观点。《中国大百科全书?法学》认为:“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法,又称诉讼法,如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”参见《中国大百科全书?法学》,大百科全书出版社1984年版,第80页。《法学辞典》也有同样的认识:程序法亦称“审判法”、“诉讼法”、“手续法”、“助法”,“实体法”的对称。参见《法学辞典》(修订版),上海辞书出版社1984年版,第914页。
[29] 即使在已近成熟的诉讼法立法中也存在这样的认识误区,比如在前不久的刑事司法改革中,立法部门和司法部门对于保障被告人诉讼权利的程序规定的唯一解释仍然是“可以更好地查明事实,正确执行法律,防止错案”。参见孙莉:《程序?程序研究与法治》,《法学》1998年第9期。
[30] 自然正义原则是英国行政程序法的最高规范,它包含两个最基本的程序规则:一是任何人不能作为自己案件的法官;二是任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时,必须听取对方意见。参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第151页。英国由制定法组成的行政程序法规范和由普通法产生的行政程序法判例都与自然正义原则有着渊 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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