一种有效机制,使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望宪政革新和发展的未来,法院针对立法的监督或者宪法委员会或者宪法法院运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。
二
权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里,立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14] 所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是,中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”,法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利,甚至对法律也没有给予应有的尊重,从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代,在社会转型的20多年里,立法给予权利以越来越多的关切,1982年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前,改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局,并丰富了公民权利与自由的内容,开启了立法重视权利的风气,1989年出台了“民告官”的行政诉讼法,确立了中国司法审查制度,1995年国家赔偿法颁行,从根本上否定了权力违法免责的特权,1996年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制,近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法,控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世,立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯,越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。
权力与权利之间明显的强弱对比,使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然,不能将权利服从权力简单地视为人治,也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由,亦确立权威。既不让权威侵越自由,亦不许自由损害权威。权威与自由并重,这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的,两者应该可以归于法治的旗下,建立一种不分主次的平衡关系,在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往,否定“权力本位”的立法倾向,不一定非要反构“权利本位”的立法思维。[15] 立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀,但不必把权利摆在权力之上,让权力低权利一等,从而分别两者的法律地位,祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地,避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样,无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区,树立和强化立法平衡观念,[16] 在权力与权利关系上权衡左右,实现权力与权利的制度上的平衡。
立法是一个利益和价值主导的过程,是立法者进行价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系,其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的基本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个基本取向,不同的立法或不同时期的立法,价值取向会有所不同。比如公平与效率,是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对范畴,尽管追求效率有时要牺牲公平,维护公平有时要失去效率,但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位,就体现了不同的立法价值取向。当然,立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面,比如思想自由与言论自由、机会平等与分配平等、政治人权与经济人权等,不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同,立法的价值取向不应是单一和机械的,而应是复合式的和有机的。但是,任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑,实现立法上的价值兼顾。[17]立法上的价值兼顾不是简单的同等考量,也不是建构立法价值的主附关系,而是立法价值选择上的平衡理念。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。
克服立法中的本位意识,发展立法平衡思维,需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念,立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序,公益应当得到维护,私益也应当获得保障,由于公共权力的优越而使公益处于优位,并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然,也不能因为全社会认真看待权利而在公益与私益比较中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系,平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表,不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益,将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想,必须清除立法中的地方主义和部门主义,消除地方和部门的狭隘的利益观念。
三
市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则,政府行为需要法律为其提供实体和程序规范,伴着政治民主化的不断进展,政治生活也逐步被纳入法治的视野之下,随着对传统文化的深入反思,在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地,几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章,[18] 正左右着社会的经济生活、政府的行政行为甚至人们的思想观念。当然,不能天真地认为这就是一种法治现象,相反,人们已经深切地感触到立法的膨胀并对立法膨胀及其引发的问题表现出忧虑。
政府及其行政部门为加强管理和执法力度,通过立法寻求管理和执法依据,起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现,近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发,把立法当作谋求有效管理的手段,没有去充分考虑社会对法律资源的需求,也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展,没有把公民权利和社会自由摆在应有位置,甚至没有把公共利益摆在应有的位置;行政领域的立法还被当作谋取权力和利益的手段,政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系,而是过分地看重地方或部门的权力和利益,从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外,把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中,甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排,最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘,[19] 疏通各种立法环节,行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大,将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。[20] 扩张权力和追逐利益,引导地方和部门步入了一个立法误区,从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面,广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法,由此产生欧美式的法化现象。[21]
立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先,并不是所有立法都是基于社会需求,相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系,立法不是以社会需求为基础和原动力,而是盲目追求“大 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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