（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

　　32 参见俞江、腾彪、许志永：《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》，载“阳光宪政网” http://www.oci.org.com/xianzhengxingdong/sunzhigang/shenchajianyishu.htm.建议书所援引的宪法条款是第37条，即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”所援引的法律包括《行政处罚法》和《立法法》，根据两部法律的相关条款，限制人身自由的强制措施和处罚，都必须由全国人大或其常委会制定的法律加以规定。

　　33 如前文提及的法官对变更判决形式的创造性应用。另可参见苏力：《送法下乡》，第五章“纠纷解决与规则之治”。

　　34 法律实践中，之所以会出现令执法的行政官员或法官头疼的所谓疑难案件，在相当程度上也是工具主义地应用规则遭遇屏障、面临价值权衡和抉择的魅惑所致。

　　35 例如，在城市流浪乞讨人员收容遣送制度被废除后，强行乞讨、未成年人乞讨、职业的组织化乞讨、抢占地盘的乞讨等现象，又引起了人们对社会治安、交通、市容、未成年人保护等的忧虑。如何在承认流浪乞讨自由的同时，保证对其它正当价值的一定关照，成为新制度设计者必须应对的棘手问题。对所谓“禁讨区”的激烈讨论，即可为证。

　　36 参见诺齐克：《政治的之字形过程》，沈岿译，载贺照田主编：《学术思想评论》（第八辑），吉林人民出版社，2002年，第507-518页。

　　37 毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第135页。

　　38从计划经济走向“市场经济＋适度国家干预”模式，从政府主导一切走向社会行为决策机制的多样化，从中央集权控制走向中央和地方适当分权，从法律虚无主义经法律工具主义走向法治主义，从高度一致的意识形态走向分化的观念，从国家主义、集体主义走向伴随个人主义兴起的多元主义，从城乡割据走向全方位流动，从“工农兵学商”走向多向度、多交叉的社会阶层和利益群体，从近乎“竭泽而渔、焚林而田”的资源利用走向人与环境的协调发展。这所有的“走向”（转型）都暗含着大大小小、不计其数的试验，并在制度、道德、习惯和心理上引起和持续引起激烈变化。

　　39 这样的改革模式恰与科学研究或科学革命的过程相似。波普尔曾经以图解表示科学研究的过程，即“问题1→尝试性理论→批评性讨论→问题2”。参见波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社，1996年，第207页。库恩揭示了科学革命经历的传统范式→范式危机→修正传统范式或设计新范式→新范式取代传统范式的过程。参见库恩：《科学革命的结构》，李宝恒、纪树立译，上海科学技术出版社，1980年。

　　40 如前文提及的关于收容遣送制度的违宪问题。假设收容遣送制度系全国人大或其常委会所设，那么，在评判该制度是否合宪时，完全有可能形成这样的一种推断程式：手段与目的不相称的，就是非法的；收容遣送是以限制人身自由的方式去实现救助，手段与目的不相称；所以，收容遣送制度违反了宪法关于禁止非法限制人身自由的规定。而这样的推断程式实际上是赋予了“非法”一词更加实质性的意义，暗渡陈仓地输入了价值判断。

　　41 在此提出“各种形式的实在法建制”，意在排除把实在法建制仅仅视同立法机关制法过程的狭隘理解。只要是政府确立具有一定普遍约束力的规则或原则的过程，无论由哪个分支完成，都是实在法的建制。

　　42 能动的法律解释和有充分理由的适当偏离，可以使得开放的法律执行过程，实际上成为开放的实在法建制过程的延续。这在现实生活中并不罕见。

　　43 例如，执法者在法律实践中照顾地方习俗的作法，不一定比严格执法更为合理，但在开放的执法过程中，地方习俗至少可以作为执法者考虑的一个因素，而不是轻易地被严格的形式法治排除在外，从而使执法决策更有可能被接受。

　　44 例如，在立法或类立法过程以及行政决定过程中，各种形式的听证或听取意见、说明理由，都在显示其一定程度的开放性。对行政行为的司法审查，以及舆论批评空间的有限扩大，也在显示一种初级的反思过程。

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