不能把整个过程完全托付给这个权威，而应该使过程更具开放性、参与性。尽管我们不能断言，开放式参与过程比封闭式集中过程更少出错，但勿庸置疑的是，前者可能形成多种不同意见的辩论而使得方案更加谨慎和周全。若从实在法建制实际上是价值抉择和权衡的过程角度出发，那么，开放式参与更有可能吸纳需要考虑的诸多价值，更有可能凸显价值的竞争性，并在商讨之中获得某种平衡。至于政治合法性理论所揭示的支撑一个稳定的政治统治的多样化基础，以及个体基本尊严和权利的保障、经济的持续发展、集体生活秩序的安定、道德习俗正当性的认可等各种诉求的协调满足，也可以在开放过程中得到不同形式、不同程度的反映。开放的实在法建制，是我们愿意（而不是被迫）假定实在法可适用性的一个基本前提。

　　4、实在法的执行，也应当与一个开放的过程紧密勾连。主要由政府的行政或司法分支完成的法律执行，不应当（实际上也不可能）是一个绝对严格的过程。因为，无论实在法建制如何具有开放性、参与性，其结果都无法照顾到现实生活的复杂细节；而为了能够让实在法更具灵活的适应性，立法者还经常给予执法者宽泛的裁量权力。在开放的法律执行过程中，特定当事人应该有权提出执法者需要考虑的、有关事实和价值的意见，执法者应该斟酌立法者疏于细想的事实和价值问题，应该运用能动的法律解释方式，赋予规则或原则丰富的意义和生命力，应该在详细说理的基础上作出决策，甚至，执法者若拥有并详细说明可确定的、极为充分的事实和价值理由，可以适当偏离实在法在形式上的严格指令。42在此过程中形成的政府行为，比相对机械、封闭的照章办事，更有可能具备可接受性。43

　　5、针对实在法本身以及实在法执行结果的异议，应当由一个富有意义的反思过程予以处理，并通过该过程，使有关的政府行为获得一时的可接受性。开放的实在法建制，可以使实在法的可适用性假定成立，但并不能消除这一假定的内含深意，即任何实在法都应当是可检验、可反驳和可推翻的。至于开放的执法过程，除了产生明显违法或严格奉行法律这两种比较容易判断的结果外，还会出现第三种可能性，即执法者根据其对事实和价值的认知，创造性地解释和运用了既有规则，或者直接创制了某种规则。虽然不能凭借“执法者应当严格执法”的意识形态，将第三种可能的结果一棍子打死，但它无疑也是可检验、可反驳和可推翻的。

　　当实践中出现对实在法本身或其执行结果的异议时，创制或运用实在法的政府行为就面临可接受性的考验。而富有意义的反思过程，可以使这样的考验和针对政府行为可接受性的辩论充分展开，可以让在实在法建制或执行过程中未被注意或重视的事实和价值，再次引起必要的关注。这个过程应当是开放的，是不回避尖锐批评的，是对各种事实主张、价值诉求给予表达和受关注机会的，是在各种形式的、有效的结构安排中进行的。当如此富有意义的反思型法律程序以某种决断结束时，无论这个决断是支持还是推翻被考验的政府行为，这个决断本身（在性质上也是政府行为）以及它所支持的政府行为（如果是支持性决断的话），都会因为过程的上述品质而得到一时的可接受性。而且，“一时的可接受性”并不排斥继续反思的可能性。反思型法律程序往往出于效率的考虑，必须在一定的时间内作出决断，但可接受性的争议仍有可能在社会过程中延续。富有意义的反思过程，应当结合反思的法律程序和社会过程，才是完整的。因为反思型法律程序的结束而限制社会的反思，不仅使富有意义的反思过程大打折扣，也会使上述的“一时的可接受性”难以成立，更在一定程度上阻遏本来通过社会的继续反思而可以激起的再一次的反思型法律程序。

　　以上就是“开放反思型的形式法治”的基本主张。一方面，它们显然是规范性的主张而不是事实性的描述，但在中国当下的公法变迁之中依稀可见其踪迹。44另一方面，它们显然只是基本的而没有更细致的展开。何种程度的开放和反思是适当的？开放和反思的制度结构安排应该是怎样的？开放和反思的过程是否需要诸如结社、表达等自由权利的充分性为前提和保障？开放反思型形式法治的形成动力何在？诸如此类的一系列问题，都有待进一步研究，并影响上述基本主张的有效性。然而，这些基本主张至少可以为应对转型中国复杂的政府行为可接受性问题提供一种思路。这是我所确信的。

　　注释：

　　1 “政府”一词有多种涵义。在中国，它通常是指中央和地方各级负责行政管理事务的统治实体，即国务院以及乡镇、区县、市（州）、省（自治区、直辖市）人民政府。然而，“政府”在最广义上也可以指向融合立法、行政、司法三大权能和分支的统治实体。本文中，“政府”一词取其最广义。由是，“政府行为”也将立法、行政和司法囊括在内。

　　2 当代法治对某些承担公共管理或服务职能的非政府组织作出的决定或行为，也提出了同样或类似的合法性要求。参见沈岿主编：《谁还在行使权力-准政府组织个案研究》，清华大学出版社，2003年。

　　3 陈端洪：《对峙-从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。

　　4 该法第3条第2款规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”自此，由立法者授意、法院借助民事诉讼程序审理“民告官”案件的制度试验，逐步在中国展开。该法已被1991年的《民事诉讼法》取代，此款规定也相应废除。

　　5 最近一个激起轩然大波的事例是，洛阳市中级法院法官在民事判决中宣布《河南省农作物种子管理条例》（地方性法规）与《种子法》（法律）“相冲突的条款自然无效”，河南省人大常委会因此启动了个案监督。例见郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，载《南方周末》2003年11月20日。这份判决由3位法官签名作出，且经过了洛阳市中院审判委员会的研究同意，但事件的进展把焦点集中在审判长李慧娟法官身上，故下文循媒体作法将之称为“李慧娟事件”。当然，这样的事例并非仅此一家。甘肃省酒泉市中级法院1998年的一份行政判决，也引起了甘肃省人大常委会的类似行动。例见李希琼、王宏：《法院废了人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月4日。而那起事件似乎并未像“李慧娟事件”一样引起如此广泛的讨论，这似乎也意味着5年来的一种变化。

　　6 亦曾引发媒体普遍关注的例子是，吉林省磐石市中级法院建立了“群众不信任弹劾制”。例见萧瀚、董白皋、陈瑞华：《是非曲直话“弹劾”》，载《法制日报》2003年6月5日。对司法改革中的“非法”之举发出一般性疑问的，参见谢佑平、万毅：《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

　　7 蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》，载“法律思想网”，http://www.law-thinker.com/detail.asp？id=1835.

　　8 例如，在行政法领域，学者们一般都已认同“行政法原则”具有规范意义和约束效力。罗豪才教授于1995年指出，中国以往忽视原则的法律约束力，没有将原则列为行政法概念的重要组成部分，这一点应该加以修正。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构-访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期。另外，参见何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社，2003年，第77-78页。

　　9 例如，在1998年的“田永诉北京科技大学案”、1999年的“刘燕文诉北京大学和北京大学学位评定委员会案”中，海淀区法院运用了正当程序原则。参见何海波：《通过判决发展法律-评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页