定，不具有处罚性质，但对这种情况法院直接判决予以变更具有现实意义，既有利于当事人参加诉讼，也有利于人民法院审理案件。如果法院不予直接变更，而判决撤销，公安机关就必须重新进行裁决，又会出现申诉和诉讼过程，其处理结果又是一样的，势必造成循环诉讼，费时耗资，对当事人和法院都不利。30

　　立法语言已经相当准确的规则，尚且存在此种价值权衡余地，更遑论涉及许多不确定法律概念的规则，如《行政许可法》第13条关于不设行政许可的理由，都是以非常模糊的方式规定下来的。31至于像“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”这样表述法律原则的条文，以及更具抽象性、原则性的宪法条款，若要在对政府行为进行违法或违宪审查的具体情境中付诸应用，价值抉择和平衡的空间就更为广阔了。

　　以已经被废除的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（简称《办法》）为例。在2003年孙志刚案发生以后，许志永、俞江、腾彪三位博士向全国人大常委会提出对《办法》进行审查的建议书，称《办法》同宪法和法律相抵触。32国务院制定的《办法》规定了对人身自由进行限制的收容遣送措施，这明显与《立法法》确立的“法律保留原则”冲突。形式理性的判断毫无疑问。不过，《立法法》毕竟只是法律而非宪法本身，若要言《办法》违宪，需确定其是否与宪法条款相悖。然而，宪法第37条在形式上并不能给出明确无疑的答案，关键问题在于如何理解（解释）“非法”限制人身自由。如果进一步假设《办法》并非国务院而是全国人大或其常委会所定，那么，《立法法》自然无用武之地。这是否意味着全国人大或其常委会的决策就是可接受的呢？在孙志刚案的讨论中，有诸如“以强制限制人身自由的手段去实现所谓的救助目的是荒谬的”、“流浪乞讨本身是一种自由，尽管它可能是一种最卑贱的自由，但绝对不能以强制的手法去限制人们流浪乞讨”以及“收容遣送流浪乞讨人员有明显的城市人对农村人、富人对穷人的歧视”等批评。可见，即使是全国人大或其常委会确立收容遣送制度，亦会引发该制度是否构成宪法上的“非法”限制人身自由的争论。而这些争论已经超越了形式理性的范围，进入了实质的价值抉择领域。

　　因此，尽管实在法王国的教义是“一切以实在法为准”，但是，一方面，本应遵此教义的政府行为者并非对其完全奉行，甚至会按照价值判断，在形式上作出偏离实在法的决策；33另一方面，即便是那些在形式上或结果上表现为依据实在法作出的决策，有相当一部分也隐含着实质上或过程中的价值抉择。称实在法王国是“祛魅”的，并以为形式主义地运用实在法，即可判断政府行为的合法性，实际上是在确立一种新的神话，它掩盖了价值的竞争以及因其引发的艰难的价值抉择和权衡。34

　　综上所述，无论是否从实在法体系中去寻求政府行为的可接受性依据，在许多场合都不可避免地触及价值判断。价值判断需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选，而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序，会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其它同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。35甚至，在某个阶段或情境中被优先选择的价值，在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值。36价值判断不是“祛魅”的，不是可以通过科学测算准确无误地作出的，切实存在的是一种“诸神之争”的状态。

　　四、开放反思型的形式法治

　　政府行为可接受性的“诸神之争”，究竟意味着什么？且不从过程观察其意义，仅就结果而言，它表明了：对于政府行为是否可接受的问题，在不少的场合，没有绝对的、唯一的正确答案。以普遍存在的、成为行政法焦点问题的行政机关裁量行为为例。尽管理论与实务不断地在“合理裁量”原则之下，开发了一系列程序与实体维度的合理标准，如正当程序、合乎比例、给予信赖保护等，但行政裁量的存在本身就隐含地承认行政机关面临多个合理选择的方案。在德国，有所谓的“判断余地理论”如此主张：“立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权；不确定的法律概念允许各种不同的判断；从规范逻辑的角度看，存在两个以上的‘正确’判断。”37行政裁量如此，与其性质相近、只是裁量主体不同的司法裁量，也不例外。至于主要通过协商讨论而完成的立法决策，更不易对其选择此方案而非彼方案是否正确或错误轻下断言。

　　在当代中国，这种正确答案的不确定性似乎尤为突出。本文开篇曾经例举（但绝对没有穷尽）的热点话题，点击着各种各样政府行为的可接受性，而几乎在每个问题的解决方案上都存有相异或相反的观点。如果从社会转型的性质观察，这样的现象也不难理解。我们正在经历的转型，实际上是一个涉及政治、经济、文化、环境等各方面的巨大的社会试验。38而知识、价值偏好以及可资利用资源之局限，都注定了试验在本质上是一个试错的过程。在试验中，政府的许多决断，无论是外向地针对社会，还是内向地改革自身，都具有试错的性质。“发现问题→设计或调整方案→试错、批评和反思→积累经验、再发现问题”的循环往复模式，已经在制度改革的实践中初步形成。39面对这样的现实，我们没有理由确信，在政府行为可接受性问题上有着绝对的、唯一的正确答案。

　　当然，这并不意味着，公法追求政府行为可接受性的使命，完全是在一块漂浮的光滑冰面上进行，没有任何可支撑的基础。其实，在绝大多数情形中，这个使命是通过形式主义地应用实在法的方法来完成的，并因此方法而获得比直接诉诸价值的方法看起来更为牢靠的基础。甚至，为了维持形式法治的神话、捍卫这一基础，即便是运用了价值判断，也要借助法律解释的方法，把价值判断隐藏在实在法规则或原则的意义揭示之中。40强调对政府行为可接受性“诸神之争”以及正确答案不确定性的认知，并不是要一举摧毁形式法治的神话以及这些有益的方法，而是要在此认知的基础上，结合上述的中国制度改革一般模式，认可和建构“开放反思型的形式法治”（亦可称为“开放反思的合法性”），以期为当下的公法变迁提供一种规范性基础。

　　与前文述及的形式主义地对待实在法、并把政府行为合法性等同于合法律性的方法不同，“开放反思型的形式法治”面向的是对政府行为可接受性（另一种意义更为宽广、深厚且复杂的合法性）的挑战。为应对这一挑战，它的基本主张是：

　　1、形式法治是重要的，应当通过各种形式的实在法建制及执行予以促进，41包括对宪法的谨慎修改和执行。考察政府行为的可接受性，在相当程度上仍然是判断政府行为与规制该行为的实在法的一致性。

　　2、实在法（包括其内含的价值偏好）具有假定的可适用性。对于实在法所规制的政府行为而言，这一假定可以使我们掌握判断政府行为可接受性的初步标准，而不是绝对的、严格的、最终的标准。

　　3、实在法可适用性的假定，应当建立在开放的实在法建制过程的基础之上。这一假定虽然具有上述功能，但同时也隐藏着一个风险，因为它等于是假设创制该实在法的政府行为具有可接受性。如果它没有建立在任何基础之上，我们就会重新落入失去对政府行为有效规制的陷阱。然而，实在法的建制相当程度上是一个价值抉择和权衡的结果，很难对其合理与否或者是否比其它可选择方案更加合理，轻易作出判断。所以，可适用性的假定，应当从过程的维度而不是实体的维度，去考虑其成立的条件。一个开放的实在法建制过程，可以成为这样的条件。

　　如果从转型社会中的实在法建制相当于设计试错方案的角度出发，这就意味着，即便试错方案的设计离不开一种集中的权威，也

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页