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理性而客观的理论。”21
借助魏玛宪法名正言顺上台的纳粹政权所留下的伤痕记忆，令人不得不向法律实证主义投去怀疑的眼光。可是，对人类社会基本价值或道义原则是否可以得到确定而客观认知的疑问，同样会使人在新自然法学和价值取向的法哲学面前踌躇不定。因为，即便如不应杀人、不应撒谎等看似最低限度的伦理原则，仍然需要视具体情境斟酌其适用性。承认价值判断在现实中的作用，并不意味着承认，寻求一个或一套放之四海皆准的价值评判标准是可行的。这或许就是法律现实主义不愿建构此类理论的缘由之一。
与这些给我们留下左右为难困境的法学流派有密切关联的，是政治学论域中出现的“合法性”（legitimacy22）理论。在西方，自马克斯。韦伯系统阐发合法性理论以来，已经形成影响深远的学术范式，并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向。23前者偏重于民众确认、信任和服从政治系统统治的事实，只要存在这样的事实，统治就具有了合法性，而无论这种统治本身以及作为支持者的广大民众所采取的价值取向是什么；后者则主张政治系统统治的合法性必须建立在普遍的价值标准基础上，而不能仅仅止于民众的忠诚和接受，否则，成千上万人自愿聚集广场或大街上向一个帝国或一个领袖欢呼的场景，是否就绝对象征着一种合法统治呢？
不过，不管经验主义还是规范主义，都是从政治系统的统治为民众所接受的角度来看待统治合法性的，都没有把统治合法性等同于“合乎法律”（legality24）。例如，在经验主义倾向中，韦伯建构了传统型、卡里斯马型和法理型三种合法统治的理想类型。它们的合法性基础分别是习惯和古老传统、领袖或英雄人物的超凡魅力以及非个人化的法律规则和制度。作为理想类型，它们没有完全对应的经验事实。实际的统治形式，都是三种理想类型的混合，只是有可能在特征上比较接近某一种类型而已。25戴维。伊斯顿则认为合法性来源存于意识形态、结构和个人三个方面。其中，意识形态是政治系统公开宣扬的目标和原则，无论实际上是否得到实行，它可以唤起人们支持政治系统的道义追求、进而支持政治系统本身；个人基础在于领导者的“支持感召力”，不管领导者是否真地具有韦伯所说的超凡品质；而结构才是具有合法化功能的法律以及法律承认的程序。26由此可见，经验主义理论揭示了法律作为民众接受统治的基础之一的事实，它在不同统治类型中所占的比重可能不同，但绝对不是唯一的基础。如果说经验主义还只是从事实中发现法律在合法统治基础中的非唯一性，那么，规范主义不能认同合法性即合法律性的原因，就在于其价值取向的基本立场。
当然，政治学合法性理论主要关切政治系统的稳定、成功和持续发展，避免因为严重的“合法性危机”而导致政治体系的瓦解或崩溃。所以，它需要考察支持政治系统能够为民众承认和接受的所有或主要因素。而公法所面临的主要任务，在于及时解决有关政府行为合法性的争议或案件，这就必须有公认的、可知的、可确定的标准与之相配，符合这些条件的标准好像只能在实在法之中找到。即使要对最高立法机关的立法行为进行合法性审查，亦可以位居实在法体系之巅的宪法为最后准绳。
更何况，即便把政府行为视为政治系统的产品输出，即便因此承认，政治系统合法性问题与政府行为合法性问题有着千丝万缕的关联，二者不能完全割裂对待，可是，在现代世界中，科学主义、工业化、市场经济都要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），与之对应的，合法性统治已经日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治系统的合法性或可接受性，就在于其是否通过颁布法律并依照法律来办事这一基础之上了。所以，一个看起来成立的结论是：至少在现代的公法论域中，政府行为的合法性或可接受性就是合法律性。
确实，在“祛魅”的现代性中，神话、宗教、传统、道德价值等曾经约束和支撑统治可接受性的标准，因其或多或少地罩着神秘面纱，而在表面上被看似明确可知的实在法挤掉了。但是，首先，如果坚持在任何情况下都以实在法为皈依，那么，公法的使命本身就会在实践中打上折扣，而无法覆盖对所有政府行为的合法性考察。在现实生活中，实在法（包括最高的宪法规则）并不像社会契约论所假设的那样，是由全体民众完全根据自己意愿的有关权利义务的契约文书。多数决定制、间接代表制、行政立法制以及法官立法制的实际存在，使得实在法尽是政府行为的结果。设若以实在法为唯一标准，进而将宪法作为终极的标准，那么，公法势必会放弃对某些政府行为的可接受性盘问。例如，在中国，宪法的修订者是全国人民代表大会，但是，作为政府的一个分支，其所作的修宪决策是不能轻易认为是可接受的。
其次，“祛魅”的现代性，并不像在中国流行的“科学战胜迷信”等话语所喻示的那样，与进步性等同。倡导价值无涉的科学主义努力追求工具理性，以及实在法受到形式主义的“顶礼膜拜”，都曾经阻滞了人们对价值理性的关怀，造成了巨大的杀伤力。27就此而言，不能因为实在法看上去是祛魅的，就认为它是作为判断政府行为可接受性的唯一标准。否则，也会陷入惟命是从的罪孽之中。
最后，但更为重要的是，实在法本身的统治过程看似祛魅，其实不然。腹扯旨蚧南苷J绞泳担飧龉淘诒砻嫔鲜羌还ぞ呃硇缘摹T谝桓觥叭范ā钡淖罡呷ㄍ嬖颍ㄏ芊ǎ┲拢⒎ㄕ咄ü芊ń⒌拿裰鞒绦颍饩鲆欢ǖ纳缁嵛侍猓贫ㄐ形嬖颉2煌慵兜牧⒎ㄕ咚贫ǖ男形嬖颍职凑障芊ㄐ纬筛髯缘挠行Х段Ш拖嗷ブ涞男ЯΦ燃豆叵担òㄐЯαナ艄叵狄约靶ЯΣ涣ナ舻墓嬖虺逋唤饩龌疲3汕贤颉⑸⒉几鞯氐男姓僭焙头ü伲蛞姥庑┕嬖虼砥浞菽诘男姓芾硎孪詈途婪捉饩鍪孪睢N蘼哿⒎ㄕ呋故切姓僭焙头ü伲湫形际艿焦嬖虻脑际H魏握形暮戏ㄐ裕伎梢哉庑┕嬖蛭曜冀衅琅小T诠嬖蛱逑到鹱炙ザ说钠琅校褪峭ǔK降暮舷苄陨蟛椤J翟诜ǖ耐持瓮豕孟裨谡故疽环季埃阂磺卸荚诳扇范ā⒖伤慵啤⒖扇现⒖刹僮鞯墓嬖蚩刂浦隆U饩腿缤桓鼋峁雇昝馈⑵分示嫉幕鳌T谄渲校嗣欠路鸶髦纸艨墼谝黄鸬牧悴考恍璋床烤桶唷⒄照掳焓录纯桑扌韫嘧肺手占壑怠⑸庖濉⒆匀环ǖ刃味稀⒍嗌傩槲奁於至钊朔衬盏奈侍狻？
然而，实在法王国“祛魅”的形式美，完全是一种幻像。不管在规则的产生过程还是在规则的实施过程中，都充斥着政府行为者的价值权衡和抉择。规则的制定本身，就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的行政或司法过程，28也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性，让行政官员和法官拥有程度不一的价值裁量权。即便是一个乍看上去十分严格的规则，也不像前文所述的那样与原则之间存在绝对的差别，在实际应用时也可能只是成为应用者考虑的一个理由。若有强大的相反理由，应用者同样会冲破规则、进行一定的衡量。例如，《行政诉讼法》第54条第4项明确规定，法院在行政诉讼中的变更判决只能针对行政处罚作出。但是，实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。29在一个案件中，法官较为典型地道出了其在既有规则与效率竞争时的价值选择过程：
尽管现行的行政诉讼法第五十四条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”对其他行政处理决定显失公正的能否变更没有规定，赔偿损失负担医疗费的裁决是公安机关依职权处理民事争议的行政处理决 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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