主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社，2000年；沈岿：《制度变迁与法官的规则选择-立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社，2000年。在2000年最高法院二审判决的“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案”中，最高法院阐述了比例原则。参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载《行政法学研究》2003年第1期。当然，必须提及的是，以上数例中，法院判决并未明确点出“正当程序原则”、“比例原则”的概念，尽管判决的论理与学理对这些原则内涵的表述是明显一致的。

　　10 其实，这些原则在单行的、适用于特定范围的立法中已经得到确认。例如，《行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，可以认为是比例原则的一个体现。《行政许可法》第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”，可以认为是信赖保护原则的一个反映。然而，如此立法例的确认，远未达到学理在讨论这些原则时所冀望的更为丰富的内涵和更为普遍的适用性。

　　同样，有些原则虽然在司法判决中得到运用，但在中国，由于欠缺判例制度，要在司法领域中通过类比的法律推理方法进一步扩展其适用范围，似乎有相当的难度。例如，“田永诉北京科技大学案”的判决，已经在《最高人民法院公报》（1999年第4期）上予以公布。但是，这个判决内蕴的“正当程序原则”看起来并未形成广泛的约束力。

　　11 “非他莫属”是指在特定情境中没有人或机构可以替代与案件有利害关系、在公正性上存有嫌疑的人或机构。例如，在英国，任何人不得做自己案件法官的自然正义原则，有时“不得不让位于必要性，因为否则的话没有办法裁决，而司法或行政机制就会发生故障”。参见韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年，第110-113页。

　　12 其实，蔡定剑先生的论述，认可河南省人大自行撤销与法律相抵触的地方性法规，这又何尝不是自己做自己案件的法官呢？

　　13 关于规则和原则在应用上的差别，参见德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，第40-48页。

　　14 中国社会调查所对北京、上海、天津、广州、沈阳、武汉、重庆等地公众进行了专项问卷调查。发放问卷3000份，回收2865份。在“你认为这次听证会的形式是否令你满意？”的问题上，46%被访者表示满意；47%被访者表示一般；7%被访者表示不满意。前两项之和为93％，表明民众的接受已达相当高之程度。当然，也应注意，民众接受率和其评价标准的起点存在密切关系。根据此次调查，被访者感到满意的主要有三个方面因素：（1）国家提供了公开、公正的说话机会，作为消费者，已感到了巨大的被尊重的感觉，从这一点出发已很满意了（49％被访者）；（2）这是第一次公开的听证会，公开、透明度高本身就让人满意（41%被访者）；（3）选取的代表令人满意（36%被访者）。参见东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》，载“中国社会调查所”网站，http://www.chinasurvey.com.com/freereport/tielu.htm.可见，听证会的高接受率主要还是在于其乃首创之举，符号意义比实际意义更令民众满足。随听证制度之进一步推广与深化，民众恐怕不会在如此低的标准上保持较高的接受率。

　　15 参见华中炜：《铁路价格听证会的六大缺憾-访管制经济学家余晖》，载《中国经济时报》2002年1月10日；东民、王星：《“铁路价格听证会”过后看百姓反映》。

　　16 参见彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年；迈克尔·贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第8-12页。

　　17 2002年12月1日被新的《政府价格决策听证办法》取代。

　　18 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年，第七章“穿行于制定法与习惯之间”。

　　19 关于三种流派的一般性介绍，参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。

　　20 法律实证主义者，如英国的奥斯丁（John Austin）、美国的格雷（John Chipman Gray），承认法官创造的法律就是真正意义上的实在法。格雷认为，虽然法官制定的规则可能从专家意见中获取，但只有在法院的宣判中，法律才成为具体的和实在的。参见同上，第119-120页。

　　21 参见博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第172页。

　　22 尽管英语legitimacy一词给我们制造了不少麻烦，比较流行的译法有“合法性”、“正统性”和“正当性”，且难成统一，但是，以此概念为基础的理论却得到广泛引进与讨论。

　　23 关于政治学上合法性理论的一般性介绍，参见胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，载《学术月刊》1999年第12期。

　　24 为了使legality与legitimacy在英语中的区别体现在汉语中，中国学者在翻译时采取了不同策略。有的学者以“合法性”和“正统性”（或“正当性”）区别之，有的则以“合法律性”和“合法性”进行区别。

　　25 参见苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社，第188-194页。

　　26 参见伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬等译，华夏出版社，1989年，第319-335页。

　　27 “德国的大学，跟其他现代国家中与之相似的机构一样，将科学的理想精心培育成突出的价值无涉行为，他们赋予了自己保护‘追求知识的志向’的权利和义务，将与科学追求的利益相冲突的其他志趣撇到一边。只要想起这一点，那么他们的沉默，甚至德国科学机构在完成纳粹任务的过程中的积极合作，也没有什么可大惊小怪的了。”大屠杀“突然昭示，人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散，而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为，而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从，并对指令的精神和用语细致有加的人所为。”鲍曼：《现代性与大屠杀》，杨渝东、史建华译，译林出版社，2002年，第166页、第199页。

　　28 “传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德。斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性（legitimacy）问题和美国行政法应对合法性问题的方法，参见斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002年。

　　29 例如，参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”、“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”、“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上、下），第26-32页、第64-68页、第1193-1198页，中国法制出版社，2000年。

　　30 参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，上），第31-32页。

　　31 《行政许可法》第13条规定，“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页