我们明确提出了非管制化，如何划定权力的边界和限度呢？我们历来只作实用主义的判断，何曾从公民权利和自由的立场思考过这个问题？我们不仅要认真对待效率，更要认真地对待权利和自由。只有在兼顾两者的基础上进行的改革才具有持久的生命力。

　　五、 结语：让权利所有者教会执法者如何执法

　　列宁于1895年秋末写过一篇《对工厂工人罚款法的解释》的文章。这篇论文（我认为是真正学术意义上的论文）值得我们每个公法研究者（包括劳动法研究者）仔细研读。1886年俄国迫于工人的压力制定《罚款法》规范厂主对工人的罚款。为了执行该法，政府设置了视察员，但视察员袒护厂主规避法律，导致工潮发生，政府才下令取消厂主的一些规避措施。对此，列宁写道，“实行法律的不是工厂视察员先生，而是工人自己，他们证明了自己是不让别人愚弄的，是会维护自己的权利的。。。。。。可见工人教会了视察员实行法律。”[32]

　　我们抛开文章的背景和列宁主张、赞成的具体措施，从中可以领会到一个深刻的执法原理：要想使法律得到真正的实行，要想防止执法者玩忽职守或者贪赃枉法，最有效的方式是让权利所有者（利害关系人）捍卫自己的权利。 从牧羊式执法向服务性执法转变，最关键的是权利与权力的对峙。只有权利所有者才能真正在乎自己的权利和利益，才能教会执法者如何执法。因此，认真对待权利是防止腐败的根本办法。对于公民来说，财产权和自由一样重要。我们今天的腐败与我们历来轻视私有财产密切相关，腐败分子把相对人的腰包看成巧取豪夺的财源，把公共财产当成自己看管的无主财产，无视最终真正的所有者-公民的存在。

　　利害关系人在执法中登场有一个制度前提，这就是程序制度和表达自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀，是腐败滋生的温床。因此，程序必须是开放的，所谓开放的是指公开的，并允许利害关系人参与的，应该把执法者和利害关系人都当成参与的主体，而不能把利害关系人当成客体；程序必须公正，尽可能是对抗式的；程序必须明确、合乎理性，一切决定都应该说明理由。表达自由包括出版自由和新闻自由，没有表达自由，开放程序带入的不是哑巴，就是疯子；没有表达自由，连直谏也要担心犯颜，“皇帝的新衣”哟，只有寒风才能呼叫它的美丽。

　　参考文献：

　　[1] [英]霍布豪斯著， 《形而上学的国家论》，商务印书馆， 2000年， 第26页。

　　[2] 孟德斯鸠，《论法的精神》，商务印书馆，1987年，第26章，第15节。

　　[3] A. M. Honere， ‘Ownership’ in Oxford Essays in Jurisprudence， A. G. Guest （ed.） （Oxford， Clarendon Press， 1961）， pp. 107-47.

　　[4] L. T. Hobhouse， M.A.， ‘The Historical Evolution of Property， in Fact and in Idea’， collected in “PROPERTY Its Duties and Rights”， Macmillan and Co.， Limited， 1915， pp. 6- 9.

　　[5] 参见，王沪宁编，《腐败与反腐败-当代国外反腐败问题研究》，上海人民出版社，1990年，第16页-19页。

　　[6] 同前引孟德斯鸠，第15页。

　　[7] 参见 [法]蒲鲁东 著 《什么是所有权》，商务印书馆，1982年，第224页。

　　[8]参见 James Tully， Strange Multiplicity constitutionalism in an age of diversity， Cambridge University Press， 1994， Chapter 3， The historical formation of modern constitutionalism： the empire of uniformity， pp. 58-98.

　　[9] 1986年第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第33条和第35条规定了选举委托。 第33条规定，“选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的，可以委托他信任的人代写。”显然，代写是形式委托。第35条规定，“如果选民在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票。” 对该条文应当为，选民可以委托其他选民代为投票，而不是全权选举，否则选举权就成为可以让渡的权利，人们就无法防止选举权的地下交易。实证的观察结果可能发现许多违背选举法的事例，但不能因此而否定原则的效力。

　　[10] 蒲鲁东进一步推出，所有权是同政治权和公民权的平等极不相容的，所以它是不能存在的。同注8，第224-225页。我想强调，同样重要的是，如果只有平等，没有严格的财产权制度，那么结果就是多数人对于少数富有者的剥夺和暴政。 [11] 在美国，法院曾经在一个案件中宣布一个重新分配方案无效，因为根据该方案，最大的选区超出数学上平均的选区人数2.43%， 法院接受过的一个方案是最大选区与理想选区相差0.086% .参见 Jethro K. Lieberman， The Evolving Constitution， Random House， 1992， p.361.

　　[12] 每一部宪法都必须达成两个目标，首先赢得权威，其次运用权威。英国宪法分为两部分，即尊严部分-激励并维护人们的尊崇-和效用部分-工作与治理。见Walter Bagehot， The English Constitution， Fontana / Collins， 1976， p. 61.

　　[13]列宁《论国家和法》，法律出版社，1960年，第二卷，第311页。

　　[14] 中国宪法学界曾经争议过宪法序言的效力，如果从权力体制的视角看，共产党领导毫无疑义是中国宪法的根本原则，其唯一的体现就在序言中， 怎么可以想象宪法序言整体上没有法律效力呢？否定宪法序言效力的主张无论从规范意义上还是从对权力体制的描述意义上都是没有基础的和不真实的。当然，共产党的领导权在宪法体制运作过程中的某些具体权力及其运作方式，也可以解释成宪法惯例。

　　[15] [德]马克斯·韦伯 著，《经济与社会》，商务印书馆，1998年，上卷，第246页。

　　[16] 同前引]马克斯·韦伯 下卷， 第278-281页。

　　[17] 按照职位分类理论， 职务是设立职位的基础， 两者有区别，本文交换适用

　　[18] [奥]凯尔森 著 《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年，第216页。本文所说的机构或机关是狭义上的概念，这种狭义上的机关/机构称为官员。

　　[19] H. W. R. Wade， Administrative Law， fifth ed.， Clarendon Press， 1982， p.62.

　　[20] 同前引马克斯。韦伯，下卷，第258页。

　　[21] John Lock， Two treaties of Government， edited by Mark Goldie， pp. 127- 140.

　　[22] 转引自 胡鞍钢 主编 《中国：挑战腐败》，浙江人民出版社，2001年，第21-22页。

　　[23] 西部某基层地方设立派出所，但没有办公场所和设备，没有经费，最后所长“因地制宜”，对贩毒和吸毒者普遍罚款，终于使派出所能正常运作，但不久东窗事发，所长连同几个干警均被逮捕。

　　[24] 同前引胡鞍钢，第34—64页。

　　[25] 这种不信任态度，保留在《行政处罚法》的“处罚与教育相结合”的原则中，该原则明显把执法者当成老百姓的先生了，带有浓厚的训政色彩。《行政处罚法》这个立法传统来源于前苏联。

　　[26] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊 著《联邦党人文集》，商务印书馆，1982年，第五十一篇，第264页。

　　[27] 同前引孟德斯鸠，上册，第315页。

　　[28] 参见 James M. Buchanan， Property as a Guarantor of Liberty， Edward Elgar Publishing Limited， 1993.

　　[29] 现代经济条件下“作为使用目的的财产”的重要性已降低到最低限度，绝大多数的财产作为权力而存在。关于作为个人使用的财产与作为权力的财产的区分，参见前引L. T. Hobhouse 论文。

　　[30] 同前引James M. Buchanan， P.47.

　　[31] Charles A. Reich， The New Property， The Yal Law Journal， Vol. 73， April 1964， pp.733-787.

　　[32]列宁《论国家和法》，法律出版社，1960年，第一卷，第55页。

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