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　　腐败往往不是由人民开始 ——孟德斯鸠《论法的精神》第一卷 第五章 第二节

　　病疼思医。同样，人们发现社会生活中有不正常的情况时，自然就会开始考虑社会的问题。腐败在中国已经成为使百姓痛心、使执政党疾首的公害，于是人们对法律、道德和制度开始怀疑，着手调查，想发现并纠正某个错误，或者弥补某种缺陷。

　　对腐败问题的各种层次的著述，即便不能说是汗牛充栋，也肯定足以“汗人”了。我不打算追踪各种主张的知识渊源，也不想指责那些似是而非，隔靴搔痒的理由，更不想探究每个作者的动机，“我只要求注意这个倾向：根据并参照良心或权利或个人幸福来评价国家，评价法律和政府的组织，评价社会制度的结构” [1].本文秉着一个公民和学者的良知与使命感仔细检探我们的权力体制以及这套体制背后的观念，或许多少能引发普通如我的国人进一步的深思。我理解人们关心腐败问题，最大的心愿是想方设法防止腐败，但本文并无意开列一个无所不包的方子，而是以财产权作为一个分析模式来探讨各种政体下国家权力的归属及应用原则，分析公共职位与私有财产的本质区别，进而剖析国家权力腐败的原因。作者认为，当今腐败的根本原因在于：权力所有者退隐，对权力的使用者缺乏控制力；整个制度建立在虚幻的道德假定之上，没有正视人性追求财产的特点，从而在权力的分配上过于集中，缺少制衡；没有认真对待私有财产权，使国家权力缺乏外在物化的制约力量。

　　一、 财产作为分析国家权力的模式

　　财产权（所有权）与国家权力原本是两个严格分立的概念，一个属于民法或私法的范畴，一个属于政治法或公法的范畴。二者的界分可以追溯至罗马法时期的dominium和 imperium的两分法。前者指个人对物的控制，后者指帝王对一切人的控制。孟德斯鸠也曾精辟地论述过这种区别，他说，政治法使人获得自由，民法使人获得财产，两种法律的原则不能交混适用[2].

　　但是，事实在原则面前从来就是一个捣蛋鬼，财产权与国家权力何曾泾渭分明过？一方面我们知道，从古至今，财富的分配就是不平等的，因此，富有者的财富，特别是生产资料变成了支配穷人的权力，最崇尚平等的社会主义旨在消灭财产作为私人手中的权力，但结果财产却成了史无前例地集中的权力，只不过权力的主体不是分散的业主，而成了单一的主体-国家、集体。另一方面，国家权力历来就没有放过财产，中国古代历朝历代对于土地的控制就是一个例证。近代立宪主义虽然致力于给私有财产划出一个神圣的自由领地，特别是法国的民法典标榜财产的绝对性，但再微弱的政府模式也不能排除国家适当的征用权（eminent domain），因此，《人和公民的权利宣言》着意规定了对于征收征用私人财产的国家赔偿原则（一般公务的侵权赔偿责任的确立要晚得多）。进入行政国时代以后，私有财产便再也不具有原来的绝对性了，国家干预经济社会生活乃是必须和正常的活动，权力已经无孔不入。更不用说社会主义国家权力对于财产的控制了，在这里财产已经完全依附于权力。本文拟论述的不是私有财产作为权力，也不是权力对财产权的介入和侵害，而是国家权力的所有权观念，正当的和不正当的，合法的与违法的，从而揭示腐败的本质。 首先有必要界定文章的核心概念-财产。财产（property）经常在两层意义上被使用：其一指向外在的物，因此该概念反映所有者对物的关系；其二指向所有者的法律利益，因此该概念反映所有者与其他人之间（对于物）的关系。为了明确起见，我们有时称后者为财产权（property rights）。所有权（ownership）通常被当成财产权的同义语适用。本文关于国家权力作为财产的提法，有时指的是所有物，更多时候应理解成财产权，特别是作为分析模式的财产，无疑是财产权。在现实生活中，财产权的存在形式具有多样性，为了分析便利，我们将阐释“自由”的或“完整”的所有权概念的标准要素。A. M. Honere 非常清楚、精确地总结出11个属性，其概括被公认为是财产权研究领域的权威之作[3]， 兹择其大端转述于下：

　　1、 占有权。占有权，不是暂时的占据，后者是连婴儿甚或动物都具有的本能[4]，而是排他性的控制与永久性控制，用客观性更强一点的语言来说，所有权人必要时可以行使一系列的救济权来维护其对所有物的控制。

　　2、 使用权。使用权有狭义和广义之分，广义上包括管理权与收益权，狭上指个人用于享受。

　　3、 管理权。管理权即决定由谁以及怎样适用财产的权利。

　　4、 收益权。从个人使用或他人使用中获得利益的权利。

　　5、 处置权。处置权包括转让，消费，浪费，改变以及销毁等权利。

　　6、 遗赠权。遗赠权从所有权人的利益角度而言，可以说是一种权利，按照权利的行使必须取决于权利主体的选择的传统观点，遗赠权称为权力更妥当。不管称为权利还是权力，允许遗赠对于所有权人来说，财产更有价值，因为生命是有限的。

　　7、 无期限。无期限与可遗赠行使财产的持久性特征的两个要素。所谓无期限，指的是所有权不会到某个确定的期限就终止。当然，有些权利是有确定期限的，比如版权，如果破产或负债，财产被执行，那么，其财产权也是可确定期限的。

　　其次，我们来探析腐败的含义。腐败，在英语中的字面意义或物理意义是“分裂成许多碎片”，字面意义移用到政治领域形象地表现了腐败的破坏性。在政治学意义上，腐败有广义和狭义之分，广义上指政治秩序的瓦解，包括公民的道德能力的丧失，从而使政治符号和体制失去支持。狭义上指国家公职人员背叛公共委托，以权谋私，我们不妨把它界定为权力和贪欲的结合，这个过程就是权力的滥用，结果体现为掌权者获得某种利益，这里的利益，可能是直接的经济价值，可能是间接的经济价值，也可能是其它某种益处。当然狭义上的腐败也可以从多角度界定。上面的界定以公职为轴心，而经济学的方法把腐败看成市场经营，寻求利益最大化的过程，另有些学者侧重腐败行为对于公共利益的背叛与损害[5].虽然反腐败主要依靠的是法律，但是，法律只针对某些特定类型的腐败，比如受贿、贪污，对腐败并没有作出整体性的界定。诚然，刑法上关于腐败性质的犯罪的规定有助于我们理解腐败的构成要件，但刑法的观念过于狭窄，而且专业的技术分界往往会限制人们的理论视野。因此，虽然本文意在以法学思维方式分析腐败，但对腐败观念的完整界定无法在法律中寻求解决。

　　完成两个概念的分别界定后，我们接下来解析“国家权力作为财产”的提法。所谓“国家权力作为财产”，其实就是把财产权作为分析国家权力分配体制的模式。对于分析权力及权力的腐败，财产是一种关系，一种心态，一种思维模式，一种表述方式。

　　其实，人们经常在财产权的字面意义上或者隐喻的意义上描述甚或规定国家权力，我们许多关于权力的话语背后都是财产权的思维方式。宪法上说，一切权力属于人民，换种表述，人民是国家权力的所有者，这就是典型的财产权的表述方式了。再如，“当家作主”，在政治上，似乎是成为统治者或统治阶级的简约表述，其实，它必然包含着当家作主者被认为是国家权力的所有者的意蓄，因为，如果权力不属于他们，那么这种当家作主就是鸠占鹊巢，不具有正当性。又如，“干部终身制”，古代的世袭制，自古以来的卖官鬻爵，这些说法都是隐喻，体现的都是财产权的某些属性，即无限期、可继承性和可转让性。凡此种种，由于相沿成习，人们往往不去深究背后的理念。 上面提到，腐败是公共职位（职权）被滥用，也就是被用于私人目的，包括行贿者的私人利益和受贿者的私人利益。而且，经济学的观点进一步指出腐败的

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