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宪法上的财产权条款:在保障和限制间达致平衡(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:31:15   点击数:[]    

制导向的法理可能会比澳大利亚(没有明示的一般性的限制条款)或加拿大(有一般性的限制条款,但未锁定财产权条款)还要更强。因此,至少就比例原则而言,1996年南非宪法可能是提供了最佳的结构和文本上的可能性,以发展出限制导向的财产权理论。然而这些是否会发生,都还是不一定的。因为宪法法院的某些成员所表达的观念在于,他们会对一般性限制条款作特别留意,可能会选择尽可能的避免它的适用。[134]

  南非1996年宪法第25节与以法律来界定和限制财产权的德国基本法第14.1.2和第14.2节之间,几无任何相似之处,[135]因此,对南非财产权条款的解释就无从获得这样结构和文本上的支持,来通过立法和规制限制财产权。但是在另外的语境下,相对于德国基本法而言,1996年南非宪法从结构和文本上提供了更有力的理由,以基于法律限制财产权的宪法上的正当性,来发展出限制导向的宪法财产权理论。1996年宪法第25(5)-(9)节向立法机关施加了义务,要求立法机关起草并制定促进土地改革的法律。这些土地改革规定应与第25(4)(a)节联系起来一道解读,该节规定土地改革是为了公共利益,因此可以确保不会因主张土地改革有利于特定个人或团体,而非公共利益或公共目的,而抨击乃至否决土地改革措施。[136]第25(5)-(9)节中的土地改革规定不仅是对促进和发展土地改革方案的授权,[137]也对立法者产生了积极的义务,使得政府要立法(并采取其他举措)以(1)促进所有南非人民平等的获得土地,[138](2)为土地租用提供保障且[139](3)规定返还土地的程序。[140] 按照这些规定以及据此颁布的法律,怎么也无法将第25节解释为让现有财产所有者绝缘于立法或其他政府行为之外的屏障型的财产权保障。必须从整体上对财产权条款下的土地改革款项展开解读,要看到1996年宪法是处于改革论者的背景之下,因此该条款包含着一个有力的解释纲要及立法者的职责,以图通过根除过去的不公正,促进宪法上平等和人性尊严价值的实现。因此,这些规定清楚的暗示和推定了国家干预和规制是不可避免的,(与现状相比较)要更多的去剥夺个人所保有的财产权,要以法律的形式来对分配的模式、财产权的限制加以调整、转变和控制。另一方面,转变过程显然要在宪法框架下进行并接受其方针上的导引:所施加的对财产权的征用(包括剥夺),所适用的法律一定不能是恣意的,根据宪法上所隐含的价值序列,它们必须是合理的且具正当性的。简言之,在所选择的以促进财产法和财产权保有制度改革的手段和这些手段对财产保有者个人之间的影响之间,必须有一个合理的具正当性的宪法上的合比例性。对于这样一条价值驱动的合比例性进路而言,典型的,介入私人财产权的有效性和正当性,必须要建立在对每一个案的事实和所有相关情形的关注基础之上,这包括财产权的征用和使用的历史,各州的补贴和投资,以及宪法上规定的其他因素。1996年宪法第25(3)节的补偿条款对此作出了很好的阐释:尽管宪法保障了征用要依公共目的,且要支付补偿,它还规定了补偿数量、形式和时间的确定,要考虑到各种情况,包括许多明确指出的因素。市场价值只是其中因素之一,要将它与财产权征用方式、政府过去为此所付出的支出等因素一并加以权衡考量。这是一个持平之论,这绝非是将已有的财产权保有绝缘于改革或再分配方案之外,而是要对构成和确定财产权价值的所有因素以及当下财产权所有者的利益加以全面考量,将公众关切的所有其他因素也都考虑在内。

  并无多少疑义的,在南非的宪法语境下,如尼戴尔斯基所讨论并反对的保障导向的进路,是不可能获得支持的。在宪法框架下财产权条款所呈现的文本与结构,使得很显然限制导向的进路是不能为新的宪法秩序所接受的。几乎没有什么疑问的,自由论者所持的对财产权的自由放任的屏障保障进路,会为南非的强势群体以及法律同人甚或司法系统的主干部分所接受和拥簇,[141]但另一个必然的结论在于,宪法要求立法机关、法院和南非的法律人应摒弃这些过去的遗赠,按照宪法所清楚指出的原则,为财产法的发展寻求一个不同的新的定位。一般意义上而言,第25条的结构和措辞不仅仅是为发展出限制导向的宪法财产权理论提供支持,它还为立法机关和法院提出了发展包括私法和习惯法在内的财产法体系的积极义务,以遵从宪法的精神、主旨和目标。[142]南非的财产权条款绝非是将已有的财产权不公正保有制度化,而是作为工具将整个财产权制度及其内蕴的不公正予以变革和重构。就我能看到的,在这一进程中,以比例性为基础的限制导向的宪法财产权理论将发挥主要的作用。而且尽管南非的法律人可以从比较研究中受益,但在南非发展这样的财产权理论,并重构财产权制度,这样的要求要比在澳大利亚、奥地利或德国都强的多。

  有着强有力的文本和结构理由,以及良好的比较例证来建造一个限制导向的宪法财产权理论的事实,并不意味着,保障方面就没有取得任何进展:在改革能发生的范围内,南非宪法确立了转变财产权制度和框架的可能性与义务,但这工作还要继续做下去。如果一旦法院对发展限制导向法理的文本和比较因素有所忽视,事情可能就会变得如印度那样糟糕。而且如果法院去选择不同的进路,那么无论他们是去保护已有的财产权(以牺牲财产权的制度转型为代价),还是成为转型进程的拥簇者(放弃对现存财产权的保护),都是没有多大区别的,结果也很可能都差不多。尽管以文本和结构上的支持与规定来在正当公平的制度下保护财产权,会使得法院更有可能发展出来这一类型的宪法财产权理论,但也不敢保证一定就能如此。

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