本不承认法院的司法审查权。这也强化了法院所抱有的司法节制的新倾向。在紧急状态后1977年举行的大选中，甘地政府为人民党所彻底击败，人民党倾向于彻底取消对财产权的宪法保护，[85]于是通过颁布了1978年宪法第44修正案来终结了法院和立法机关的冲突。该修正案将宪法的第2篇中的基本权利部分的第19（1）（f）款和第31条删除，代之以在宪法第12篇增加了第300A条款，第300A条款只是规定“未经法律授权，不得剥夺任何人的财产”。作为在宪法第12篇中插入的一款，第300A条款确立了一项宪法权利（而非基本权利），它并未保障什么，只是要求剥夺财产权时需要有有效的法律授权，该法由立法机关在立法权限范围内颁布，不得侵害基本权利或违反其他宪法上的限制。[86]这一结果与加拿大的情况多少具有可比性，在加拿大也没有锁定对财产权的保障，尽管有一开放式的宪法条款来保证对财产权的剥夺要遵从基本的正当程序要求。[87]

　　4.宪法财产权条款还是保障？

　　卡斯卡尔森反对将财产权条款纳入南非宪法中的主张，一方面是基于他对印度宪法斗争的解读，[88]另一方面则是基于美国式思考方式而感受到的财产权入宪的危险。[89]美国式的思考方式也是尼戴尔斯基反对财产权宪法化论述的关键点所在。[90]在本部分，我将试图从印度的历史中及对宪法上财产权问题的美国式思考中，来对宪法上是否锁定财产权的问题予以界定和描述。为了论述方便，我姑且假定（在此不对其加以分析或论证）尼戴尔斯基的反对意见源自她所描述的美国范式，尽管当然她的论述也为印度宪政斗争的实践史所支持。

　　我的论题在于，尽管尼戴尔斯基在分析私人财产权和立宪主义关系时，描述的是美国的特定历史与传统，而且尽管她的反对意见着重于自由放任和自由市场假定，而这些假定在美国宪法财产权问题的法律理论与学术讨论中也占据支配地位，[91]但她的反对意见并不是基于纯粹的地方性的考量。相反的，我认为，参较印度的历史，尼戴尔斯基的主张并不限于某一区域和某一特定宪制背景。她有某些主张作为向心力，她对财产权宪法化的反对意见[92]围绕着这个向心力不断往复回转，并从中汲取能量，而这种意见可能在各国都会存在并产生影响：自由市场、最小国家的自由论者及其所树立起来的公域与私域间的屏障，从而除非在最特别情况下，都可使得财产权绝缘于国家规制之外。在自由放任的自由论者的叙事中，每一问题都要受到公私分野隐喻的影响：有限政府的运作显然是在公共领域边界之内，在私人领域则是由“市场动力”支配，法律（普通法）的作用则是在于明辨公共事务和私人利益之间的区别。这一主题构成了尼戴尔斯基反对意见和印度财产权条款历史间的连接点：印度最高法院和立法机关之间所展开宪法斗争的根源在于，对于财产权的性质和缘起，对于财产权、立宪主义和国家权力合法运作之间的关系，两者的认识存在着根本性的分歧。在印度，立法机关是以改革论者的姿态出现的，它要求通过立法来对现有的财产权保有及配置模式加以干预；最高法院运作的假定则是原则上（也是正当的）私人财产权应绝缘于国家干预之外，而这也为宪法上的财产权条款（也是正当的）所支持。

　　或许可以通过对印度从1950年Kameshwar Singb v. State of Bihar案[93]到1973年Kesavananda v. State of Kerala案[94]判决的方向性变化的描述，来说明印度最高法院最终认识到国家不仅有政治责任和法律权力来推行土地和经济改革，而且它能也应当能实施这些改革，哪怕是私人财产利益受到妨害；进一步的，这一权力并不为宪法上财产权条款的存在而排斥，但在其效果上要作出调适。如果用尼戴尔斯基的分析术语，或可以说法院最终认识到并不因宪法上财产权条款的存在，私人财产权就一定绝缘于国家干预之外。当然，一个很重要的限定在于，印度最高法院最终获致这样的认识，更多的是出于政治现实而非宪法现实：法院认识到这是个政治实践，它只有妥协和牺牲对财产权强制征用的充分补偿的审查管辖权，才能保有其违宪审查权。这样看来，Kesavananda案的妥协判决并非是对尼戴尔斯基所描述的两难困境的解决方案，而只是承认了困境的存在，并宣告这是一个根本性的难题。这似乎是对尼戴尔斯基观点的强调：宪法上对财产权保障的锁定，最终带来的将是在宪法对私人利益保护和国家对公共利益促进间难解的冲突，唯一能克服这一冲突的切实办法就在于，倾向于两者之一，而去牺牲另一个。

　　问题在于：是否就一定没有摆脱困境的出路，或者这难道果真是财产权宪法化的根本结果吗？私人财产权利益和为公共利益对财产权的规制间的关系是否一定就是冲突或紧张？尼戴尔斯基[95]和卡斯卡尔森[96]认为假定宪法权利法案中锁定财产权的话，那么这个问题一定是具有根本性的，冲突也是不可避免的，他们的论断也为印度的斗争史所印证。[97]换言之，一旦财产权被宪法化，要想避免上述问题，要么就得牺牲宪法上已锁定的对财产权的保护，要么就得牺牲国家促进公共利益的权力和责任（这本可能有必要以私人财产权为代价）。根据这样的进路，财产权条款的主要意义在于保障，是公私领域间的屏障，将夜警国家观念下所内在的限制予以制度化。这样它赋予了财产权本身以古怪的双重宪法性格：财产权既是将私域绝缘于公共领域的屏障，也是这屏障所庇护的最为重要的权利。这一观点也构成了尼戴尔斯基（及卡斯卡尔森）反对财产权宪法化论述的核心特征，显然这为宪法和财产权理论都提出了一个非常重要的问题。[98]

　　另一方面，墨菲[99]将印度的宪法挫折归咎于印度法院的无能，认为法院没能依据宪法上权利法案的要求，来创造出适合违宪审查的情境，由此也暗示这个问题并非是根本性的，如果假定法院换个不同的姿态，来处理财产权条款和紧急态下为公共利益而对财产权规制的关系，就能克服或避免这个问题。这一暗示开启了一条新的分析路径：是否法院采用了正确的（或更好的）违宪审查框架，就能避免尼戴尔斯基指出的宪法上锁定财产权条款所面临的困境呢？如果这是可能的，印度进路和其他替代进路又有怎样的区别呢？稍微扯远一点，能否简单化的认为财产权条款只是对既存财产权保有的保障呢？而且，如果替代的框架和进路确是可能的话，尼戴尔斯基的反对意见究竟又有怎样的隐喻呢？

　　尼戴尔斯基自己就已开始了这样的探究，她提出了发展宪法财产权理论的许多基准，尽管她坚持认为自己所描述的这些基准只是次优的选择，其前提在于财产权已经宪法化，而且已无再去争论最好不要将财产权宪法化的可能。有必要完整引述她的论述如下：[100]

　　“最后，如果将财产权宪法化，会有怎样的助益？我在这里提出的论点或可成为鼓励法院未来发展方向的导引。应当尽一切努力告诉法官，宪法上规定财产权的目的在于，在一个自由、平等和民主社会中，保护人们的物质资源关系不受恣意的、歧视性的侵害，防止不具正当性的会妨害个人自治或尊严的对财产权的重构。理论假定的开端应当是国家创立了财产权制度，而财产权制度及其限制的轮廓应是付诸民主决断的事项。理论还应该认识到立法和规制会经常性的对财产权产生影响，只有当存在妨害自治或尊严的恣意的、歧视性的或不正当的侵害时，法院才适于介入。”

　　从尼戴尔斯基的框架中可以至少推演出五个原则：（1）要开始对宪法上锁定财产权理论的讨论，就要明了宪法上锁定财产权的实在原因首先在于：保护人们及其对财产权的关系不受恣意的、歧视性的或不具正当性的侵害（并非是一般性的让财产权保有就绝缘于国家干预之外）。换言之，讨论的首要出发点在于，不能简单的如自由论者那样认为，

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