财产权条款就单单是保障的屏障。（2）国家对财产权关系的干预是否是恣意的、歧视性的或不正当的，至少部分的要看在一个自由、平等和民主社会中，它所造成的（对诸如自治和尊严等第一位阶宪法价值）的妨害是否具有正当性。这意味着将国家合法干预财产权的可能性视为一个原则问题，而对于每一对财产权的侵害，都应求诸实体性的、价值导向的标准，进行个别化的判断。（3）讨论的起点之一在于国家创立了财产权制度，财产权的价值得以实现和保护。但财产权虽有边界，仍不断的要求诸民主决断。这意味着财产权制度是动态的，财产权保有未必就与国家干预相分离，对于国家对财产权的正当干预而言，还是存在着一定宪法边界的。（4）基于财产权要经常求诸民主决断或再决断的假设，无可避免的财产权要经常性的受到一般的、正当的立法和规制的影响。（5）如果能接受对财产权加以民主决断的边界，那么只有对于恣意的、歧视性的或不具正当性的对财产权的干预，法院才能介入。

　　在本部分的剩余篇幅，我将始终在尼戴尔斯基反对的自由论者的自由放任进路与她本人在这些基准中所反映出来的进路间展开比较。自由论者的进路倚重的是保障导向（guarantee-oriented）的视角，来审视宪法上对财产权的锁定。其附随的假定在于有限政府以及公私领域之间的分野，并推想这一分野又为宪法上的财产权条款所强化。而另一方面，尼戴尔斯基的基准又是另外一套理论，她是沿着限制导向（limitation-oriented）的视角来审视宪法上对财产权的锁定，从这种意义上来说，她强调财产权本身是固有的，且不断求诸民主再界定和规制的事实。

　　尼戴尔斯基坚持认为财产权原则上不应被宪法化，而且限制导向的财产权的宪法理论的发展，也只不过是一个次优选择。然而，她在前面提出这些基准的隐喻在于，通过这些原则的遵循，法院可能会避免因宪法上锁定财产权条款而带来的困境。从尼戴尔斯基的原则中可以判断，限制导向的财产权理论的主要特色在于，它不像自由论者那样将财产权条款视为保障屏障，因而也就不一定非要以牺牲对财产权的保护或是对公共利益的促进为代价。相反，它试图在对已有财产权保有的保障（针对持有财产权的个人）和对个人财产权的限制（为了公共利益）之间，去保持宪法上的紧张（tension）或达致宪法上的平衡（balance）。[101]如果这样的理论是可能的话，而且如果它实际上能避免尼戴尔斯基在对财产权宪法化的反对意见中所陈述的部分危险的话，结果就是这反对意见很大程度上就失去了力量。毕竟，如果在宪法上锁定财产权之后，还能发展出适于司法审查的框架，且能避免尼戴尔斯基所指出的危险，那么再来讨论是否应将财产权条款入宪的问题，意义就不是太大了。似乎所剩下的唯一问题就在于，是否真的有可能发展出来一个司法审查框架和一个限制导向的宪法上财产权理论，从而并不一定将财产权条款作为绝对保障而使得财产权保有绝缘于国家干预之外，且能避免尼戴尔斯基反对意见中所提到的那些风险。简言之，如果有可能发展出一套宪法上财产权理论，避免尼戴尔斯基反对意见中提到的那些问题，且根据财产权条款的解释和适用，来发展出来相应的违宪审查模型。如果这样的话，就不能轻易去否定宪法上包含财产权条款的可能性。

　　在本文的接下来的两个部分中，我将沿着这样的思路去分析两种不同的可能性：首先，在第五部分，我讨论了一个例子，虽然没有设计完好的财产权条款，法院还是发展出了一套司法审查理论和宪法上财产权理论，这与尼戴尔斯基提出的限制导向的理论颇为相似。其次，在第六部分，我也讨论了一个例子，是在财产权条款拟订过程中，如何为了发展出来一个限制导向的财产权理论，而建立起了相适宜的宪政框架。

　　5.澳大利亚：解释性平衡

　　澳大利亚的财产权条款出现在一部相对悠远的宪法之中，在法院发展出如尼戴尔斯基基准所暗示的限制导向的宪法财产权理论中，财产权条款并未能提供多少文本上的助益。从条款的拟定时代和轮廓上看，该财产权条款与美国宪法第五修正案有着更多关联，而迥异于二战后拟就的诸多典型的二十世纪权利法案。这使得就围绕该条款的判例研究变得格外有趣，因为法院最近发展出来了与尼戴尔斯基的基准相契合的限制导向的法理学；而非尼戴尔斯基所反对的保障导向的法理学，因为有人可能期许在相对悠远的十九世纪（因此可能是自由论）的宪法中会是保障导向的。

　　澳大利亚联邦宪法（1900）并不包括一个典型的、明白和锁定的权利法案，而宪法第51（xxxi）节也不是一个典型的财产权条款。[102]该节所在条款勾勒出了澳大利亚联邦议会的立法权，意在确保联邦政府能以征用权（eminent domain）为根据来征用财产。[103]然而法院将这一条款视为宪法上财产权的保障，[104]而莱恩[105]则将对正当条件（just terms）的保障视为“权利法案规定”。由于它提供了财产权强制征用时获得正当补偿（“正当条件”）权利的保障，[106]且又作为防止征收权力恣意运作的保障，[107]从这个意义上澳大利亚法院已将该条解释为财产权的宪法保障。第51（xxxi）节有着给予和限制征用财产权的双重目的，这在早期的新南威尔士银行诉澳大利亚联邦案中就已得到确证。[108]

　　第51（xxxi）节的作用在于，它旨在保障只有在有适宜授权（非恣意）且伴有补偿或“正当条件”时，联邦政府对财产权的强制征用才是合法的。然而，财产权条款所保障的不仅是对征用的补偿，还拓展成为征用财产权的宪法缘起。该保障还确保不能让间接的征用游逸于第51（xxxi）节之外，也要服从“正当条件”的要求。[109]法院判决始终认为，其他涵盖财产权征用在内的宪法权力的运作，也要在第51（xxxi）节所施加的限制之内。据认为第51（xxxi）节的宪法保障是“将权力抽象化”，它可作为对其他任何立法中对财产权强制征收规定的补充。[110]这样联邦的财产权征用法律也必须要服从第51（xxxi）节中的规定，即便征用为其他宪法权力的运作所必须，亦不能例外。[111]（除非该征用意图很明确，受影响的征用源自“其他的权力源”，而落在第51（xxxi）节之外）。[112]这些例外情形在最近的判例中日益得到强调，最近判决的精要[113]在于认为，并非所有的财产权剥夺都要接受根据第51（xxxi）节规定的“正当条件”保障。我的观点是这一新发展使得澳大利亚关于财产权保障的法理由保障导向的法理向限制导向的宪法财产权理论转变。

　　在已提到的最近判决中，澳大利亚高等法院为排除第51（xxxi）节的适用而给出了一个全面的解释。[114]在这些判决中，重申了第51（xxxi）节并不适用所有对财产权的剥夺。首先，必须要表明对财产权的剥夺也构成了第51（xxxi）节中对财产权的征用，这意味着剥夺必须伴随着相应的对某些利益的征收，哪怕这是轻微的或不实在的。如果不存在利益，也就谈不上征收的问题，第51（xxxi）节也就无法成为画面的一部分。[115]然而进一步的原则在于，即使确证特定的财产权剥夺会与第51（xxxi）节意义上的征用相关联，也不一定是所有的征用都能激活第51（xxxi）节中的“补偿条件”保障：已经认识到有许多例外情况，因此，当发现某一联邦的法律或行为对财产权征用有影响时，就要进入第二步的探究，去探究该征用是否构成基于第51（xxxi）节目的的对财产权的征用。[116]根据这些判决，有下列缘由之一时，对财产权的征用就落在第51（xxxi）节之外，也不受“正当条件”的保障：（1）当征用是因根据“不同的权力源”而起作用时，即被明确的排除于第51（xxxi）节之外。例如根据宪法第51（ii）节的规定来征收和规制赋税的权力，就是如此

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