。[117]（2）其次，当征用构成了其他权力运作的一部分，虽未明确为第51（xxxi）节所排除，但权力运作不允许补偿或正当条件时，征用则可能被排除。例子之一就是法律容许作为对侵害财产权犯罪的处罚而没收财产。[118]若将处罚作为合法管制方案的一部分，并必须支付补偿，则是没有意义的，因为处罚就已附随了对财产权的征用。（3）第三类可以排除的征用，所涵盖的法律或行为往往并非以征用为唯一或主要目的，每每是附随于采取合理和适当举措以促进其他目的为要旨。例如出于公共利益事项需要而对处于竞争关系的私方当事人（private parties）的权利、请求和利益加以调整或规制，这也是对警察权运作的一类典型定义。示例之一就是法律要确保退税得退给的确负担了税赋的人，即使其他人根据契约权利主张法律上应取消退税来调整税赋。[119]这个案例表明“正当条件”的保障并不适于这类警察权的运作，[120]即便是它包含了影响附随的财产权征用的举措，也不能例外。

　　然而，多少已并非新奇的：普遍认为补偿保障通常并不适用于警察权力的运作。这些澳大利亚案例中所暗示的重要限定在于，在第三类征用中，只有征用与所服务的目的相适宜且成比例时，才可以排除第51（xxxi）节的正当条件保障；如若不然，就得收回授权法的权威，依然必须依据“正当条件”保障条款来对征用进行严格审查。[121]这一限制使得澳大利亚的财产权条款理论逐渐摒弃了自由论者所持的保障导向的模式，财产权的保障功能不再仅仅是作为使私人财产权免于国家干预的屏障，而该问题整体上所强烈浸入的语境叙事，为发展出一套限制导向的法律理论提供了绝好的机会。而更有趣的是，澳大利亚法院发展出了这种限制导向的法理和合比例标准（proportionality test），而未从财产权条款的结构或措辞中获得多少助益。

　　案例表明，合比例性检验主要用于确定财产权征用是否因其附随于来自不同权力源的合法行为，或是因为是对私人权利、请求和利益的调整，而落在第51（xxxi）节的正当条件保障之外。Mutual Pools案[122]和Lawler案[123]这两个案件都说明了这一点。当征用附随于如下手段时，其正当性源自其他的权力项，则财产权征用可免除于第51（xxxi）节的保障之外：（1）在其他权力源下的，该手段适宜于且适应于非征用的正当目的，且（2）这些手段与相关权力源所维护的某些目标或目的成合理的比例（reasonably proportionate）。这意味着附随于在其他权力源下所采取的征用手段，并不一定就具有正当性，如果该手段不适于其他目的，或者带来结果与所服务目的不成比例，则可能还是要依据第51（xxxi）节的正当条件保障条款予以审查。这与其他国家[124]中用合比例性检验来判断财产权保障是否正当合理已十分近似。似乎很清楚的可以得出结论，在判定对财产权的警察规制是否走的太远，已不再因源自独立的（管制）权力源而具正当性时，合比例性测试会发挥其作用。在Australian Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth；The State of New South Wales v. The Commonwealth 案中，[125]并非根据财产权条款作出判决，[126]布伦南法官以合比例性检验的形式，作出了较财产权案件更为贴近的一般性的限制检验，判决指出：

　　“要判定意在限制[权利]的法律的效力，有必要对在法律[对权利]所作限制和意在维护的正当利益之间的合比例性加以考量。”

　　合比例性检验的效果在于，使得澳大利亚的财产权条款被认为是在正当条件条款之外抵御恣意的和未经授权的财产权征用的保障，但同时并不是就容许将财产权保有绝缘于联邦干预之外：对每一个案而言，法院要去判断特定的财产权剥夺是否有适当的授权，剥夺是否可等同于对财产权的征用，财产权的征用是否可因某类权力的运作而免除于补偿保障之外，最后，财产权的征用是否能启动财产权条款中的补偿要求。所有这些，都要参看所授权政府行为是否有正当的宪法目的，为实现此目的所选择的手段，政府行为对私人财产保有者的影响，以及所维护目的和选择手段之间的比例性。并非是将私人财产权绝缘于公共领域之外，该进路是在一个特定的语境下提供了对财产权的保护。这涉及到某些非个人主义（non-privatist）的观念，例如对公共利益的剥夺，所采取行为的公共目的，政府行为的宪法授权，应构成理性和合理的政府行为特征的目的与手段间的比例性等。不能因财产权所有者所受到的实际损失和遭受的妨害效果，而自动启动对财产权的保障，这只是法院在决定财产权征用是否会引起补偿保障时，所考虑的各种相关因素中的支持因素。这一进路应被界定为限制导向的宪法财产权理论，似乎可以规避开尼戴尔斯基反对意见中所提及的大部分危险。

　　对澳大利亚的理论分析不能也无法证明，只要有机会，法院就会开始“恰当的”且“负责任的”理解与适用宪法上的财产权条款。如果说有什么区别的话，最近美国的理论就揭示出了不同的道路。以上的分析表明，即使在强大的自由论的语境下，在没有多少文本结构和措辞支持的情况下，还是有可能解释和发展出宪法上锁定的财产权条款，趋向在于发展出更为有力的限制导向的宪法财产权理论，而非尼戴尔斯基所反对的保障导向理论。换言之，如果避免选择以自由论的进路来审视私人财产权和宪法之间的关系，也就可以避免印度的灾难。剩下的问题在于：是否有可能来确保或至少是增加法院遵循这样路径的机会呢？

　　6.南非：结构性平衡

　　我在本部分的进路，是以不同的视角来规避尼戴尔斯基反对财产权宪法化意见中所提及的危险。[127]在前一部分，我们分析了澳大利亚的法律理论，探讨了通过发展出限制导向的宪法理论，来规避尼戴尔斯基反对意见的可能性。本部分则探讨的是文本或结构上的可能性，是以财产权条款的文本或措辞而非司法的首创精神为基础，发展出限制导向的宪法财产权理论。本部分所援引的例子是1996年南非宪法，这距离现在非常近，就近几十年来各国制定的宪法而言，这部宪法在很多方面也具有代表性。[128]在本部分中，我将着重关注南非财产权条款与前述澳大利亚示例的区别：澳大利亚法院发展出来了限制导向的法理，但没从财产权条款文本中获得什么助益；而南非的财产权条款则提供了强有力的文本上的支持，甚或都是义务，来要求发展出来这类限制导向的理论，使得财产权不能绝缘于公共领域或政府规制之外。这引出的一个问题就是，这类财产权条款是否可以规避尼戴尔斯基的反对意见，使其在尼戴尔斯基的框架下，就可以遇到更少反对，更具可接受性；我在结论部分还要对此加以讨论。

　　1996年南非宪法第25节中的财产权条款[129]并非任何理论设计之产物，[130]也就很难预料会沿着怎样的方向来解释财产权。然而，尽管依然处于早期阶段，还是可以认为宪法第25节为发展出来限制导向的宪法财产权理论，提供了强有力的文本支持，可以规避开尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见。1996年南非宪法[131]第36节中包含了一个一般性的限制条款，其相当于是将1982年加拿大权利和自由宪章[132]第1节中所陈述的一般性限制观念，以及在此观念下加拿大R v. Oakes案[133]中的进一步分析说明予以法典化。

　　在这一条款的支援下，南非法院原则上可以根据如前面提到的澳大利亚的合比例性检验，来就侵害财产权的职权、正当性和合理性进行实体化的评价，来发展出来同样类型的限制导向的法律理论。第36节基本上是对合比例性检验的法典化，它为发展出来以合比例性问题形式出现的宪法上保护和限制财产权的理论，提供了强有力的结构和文本上的支持。如果是以1996年宪法第36节的比例原则为基础来发展宪法财产权理论，这样限

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