于一个“市场”支配的私域，使得其免于国家干预。在这样的私域中，所强调的假定在于国家没有特别的理由不得去干预财产权，从而，至少在原则上，私人财产应绝缘于规制之外。[29]尼戴尔斯基承认无论如何，在大多数西方法律制度中，公私分野和私域中国家权力的有限性是被广为认可的：她的论点是宪法上对财产权的锁定，会对以自由放任视角审视国家和私人财产权关系的进路予以支持和强化，其结果是在对私有企业日益不规制以及“市场力量”日益增强的背景下，（在宪法的支持下），财产权得以存在和运作。尼戴尔斯基认为财产权的神话在于它是一种先于公民国家的“前政治”（pre-political）的权利，因此即便是在自由民主国家里，如果一定要财产权排除于国家和干预之外，这可能将是破坏性的和反社会的。在南非和其他大多数后殖民民主国家里，这是尤其有害的。因为显而易见，这些国家里时下财产权的配置每每是不公平和不平等的，而不公正的政府行为与干预无异于伪善，因为它使得现有的财产权配置模式绝缘于进一步的改革主义者的政府干预进路之外。根据以上论述，财产权宪法化的最明显结果并不仅仅是支持了作为一种前政治的、基本性的私人事务的财产权神话，也使得“私人”财产权关系能绝缘于政府的过早干预，防止带来不公平的结果。

　　尼戴尔斯基的第二点论述在于，正如众所周知的，财产权与权力有着密切的关联，特别的在竞争性的市场主导的社会里，财产权导致了不平等的权力结构。然而宪法权利的首要目标在于培育和促进平等，而财产权关系则是不平等的一个主要来源，因此财产权宪法化的结果将导致在保护不平等（由财产权通过市场来创造）和宪法上促进平等的主张之间持续不断的紧张。[30]在一个市场主导的 经济制度中，自由竞争和不干预的要求意味着不平等的科层得以原封不动的存留，使得与弱者和非特权阶层相比，强者和特权阶层更具有结构性的优势。尼戴尔斯基指出，宪法的目的并无法去根除或重新架构无可避免的不平等，使得人们之间在尊重个人尊严的前提方式下相处，相反，宪法上对财产权条款的锁定将有助于那些拥有财产和机会的人来利用乃至剥削作为弱者的他人。

　　第三点论述与第二点有关，尽管它又是沿着不同的抽象化层面展开的。第二点强调的是在容许用“市场动力”来规制财产权配置的制度中，生活水平低下者和处于不利地位的个人的实际地位，而第三点所关注的则是权利法案中不同的权利间的理论和结构关系。财产权并不属于通常被认为是宪法基本权利的第一阶价值（如生命、自由和个人安全等），但将财产权宪法化后，权利层级就被打乱了，如是就变得不是“财产权要向平等负责”，而是让“平等向财产权负责”。[31]这个论断认为财产权本身并非这些高阶价值之一，而是通向宪法上这些高阶价值的一种手段。因此，就对作为高阶价值的生命、自由和个人安全保护而言，对财产权的保护也是重要的，这可以通过在宪法上锁定这些高阶价值来实现：例如就可针对恣意的或惩罚性的没收来主张这是对自由或安全的侵害，[32]或者主张这是对平等权或对行政公平行事的制度保障的侵害。这也与学理上的论述相符，即认为权利法案中对基本人权的罗列，与其更加详尽化明确化，倒不如更为简约化一般化，[33]因此权利法案中就应不包括财产权在内。

　　第四点论述是从实际的角度出发，认为财产权的宪法化会带来高昂的诉讼成本以及对有限资源的耗费，因为这样法官和律师会努力争辩以图确认某一对财产权有影响的特定政府政策是否构成了对财产权的侵害。[34]当尼戴尔斯基分析美国复杂的征用法时，这一观点就显得颇为有力：宪法上锁定财产权的结果是，创造出了日益增多的形形色色的技术性的抽象化的定义、特征、规则、原则和例外，这最终使得除了少数专家之外，其他人都对围绕财产权所展开的问题感到无法理解。这结果不仅是导致了不必要的诉讼和随之而来的资源耗费，也导致了对制度正统性与制度正义信任的丧失。通过对围绕印度财产权所展开的宪政斗争史的考察，也可以为这一论断提供些许佐证。[35]

　　尼戴尔斯基的第五点论述也是从实际的角度出发，她认为随着征用法律的技术性的日益增强，原本在公共范围内进行的关于国家和私人财产权关系之间的讨论，转变成为内闭式的“法律人的议论”，而非法律人对此无从知晓也无从理解。尼戴尔斯基认为财产权的宪法化是将十分重要的本应交由公共的民主辩论的事项移走，而把它们限制在仅能为一小部分精英法律人所接近的法律和宪法领域。[36]这样在稀缺资源保护、财富的配置以及对个人利用财产权的规制等领域中的国家角色问题上，本应亟待引入的公共辩论和公众参与也受到了相当程度的遏制。而首要的，它实际上终止了对政府对有产者的保护和其他诸如土地改革、佃农保护、消费者保护、福利和社会保障及住房等其他政府活动之间关系的公共讨论。

　　从以上的讨论，可以较为清晰的看出，尼戴尔斯基所持反对意见的核心在于“有限政府的观念是美国立宪主义的精髓”，[37]而以下的论述中我要转而讨论宪法上锁定财产权条款的重要意义。但在第四部分中，我援引了导致1950年印度宪法中锁定财产权条款的宪法斗争，来对尼戴尔斯基的论述加以评判。这一斗争的历史似乎为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。

　　3.印度：关于财产权的宪法冲突

　　1950年印度宪法颁布时，财产权条款分见于第19条第（1）款第（f）项和第31条两处。[38]尼赫鲁个人通过制宪会议将这两条财产权条款写入宪法，尼赫鲁深信面对他所构思的改革，这些条款及其所保护的财产权都无法长久持续下去。[39]尼赫鲁认为财产权条款只不过提供的是对财产权的有限保护，它包括对“小型”（petty）强制征用的补偿，却不适用于让全国大多数人受益却只是对少数地主有不利影响的大规模社会工程方案。尼赫鲁认为，在这些情况下，如果从社会的视角而非财产所有者个人的视角看，补偿就是公正的。[40]这一观点很快遭到了法院的反驳，激起了印度法院和议会之间持续长达25年之久的冲突，最终导致将财产权条款移出权利法案。卡斯卡尔森[41]将冲突的背景以及负面效用归咎于宪法中写入了财产权条款，但事实上所面对的情形却是土地改革和经济改革显然居于至为重要的地位。墨菲[42]则去责备印度法院的无能，认为他们缺少在需要改革的情势下，发展出一套相适宜的非对抗的违宪审查的模型和框架的能力。因此或许可以这样说，在印度的土地和经济改革已成必然的情势下，任何涉及到印度宪法上财产权的个案判决，都会起到引起围绕财产权的宪法斗争的作用。如果这确是一个正确的观察，这段历史可谓为尼戴尔斯基反对财产权宪法化的意见提供了强有力的支持。

　　在三个关于土地和经济改革的早期案例中，[43]印度法院以越权无效为由来否定改革法案的效力，从而判决改革法案违宪。有趣的是，在这些早期的判例中，法院避免求诸财产权保障条款来寻求其判决正当性，而更愿意将判决基础建立在1950年印度宪法的第14条中的平等权条款及第19条中的合理性条款之上。 所有三个判决都被认为是保守的反改革的，但事实上它们都依赖于宪法上对平等权及合理性（而非财产权条款）的保障，来阻止本来具有基础性重要意义的土地改革。[44]当Kameshwar Singb v. State of Bihar案[45]还处于上诉期时，[46]制宪会议就通过引入1951年宪法第一修正案来对这些保守判决做出反应，宣告国家对“地产”（estate）的收购或“地产”[47]上的权利以及其他类似的土地保有（land tenure）不受宪法[48]第14条、19条或第31条[49]的约束，这样使得一般性的土地改革措

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