有时很难充分发挥，地方领导人的创新精神更可能受到压制，并且往往培养出机会主义的政绩观。

　　这些问题并不意味着当初就已经有了制度化纵向分权的可能。如前所说，政制的制度化分权针对的是社会的常规状态。毛泽东等领导人在思考这个问题时，新中国刚刚建立，他们完全没有治理一个现代中国的经验，这种经验只能通过实践并需要时间才能累积。设想一下，如果从建国一开始，就采取制度化的中央与地方分权，有许多问题-例如高饶的问题-就很难解决，甚至可能增加外国势力-例如苏联通过高岗-对国内政治格局的影响。在中国还缺少现代政制分权经验的情况下，急急忙忙地制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中还是地方权力尾大不掉，都有可能带来一些灾难性的甚至完全断送国内和平的后果。在这些问题上，法学家和宪法学家必须超越形式主义、法条主义和概念主义，充分理解包括分权问题在内的政制制度从来不是在真空或恒定的社会条件下形成的，而总是在一个不断变化发展的社会环境中，以及当代中国还必须在各种国际力量的互动中逐渐形成，它必须针对和解决的首先是当时社会所面临的根本问题。在一个非常规时期，权力架构要服从的首先也许不是某个抽象的政制原则，而是波斯纳所谓的“必要之法”（lawofnecessity）「21」。从这个角度看，这种中央和地方“商量办事”的非制度做法，这种“每过一个时期就要总结经验”的渐进式进路，就当时的情况而言可能更有道理。它不是强调分权理念与制度原则的先在性、先验性，而是强调制度是实践的产物，是经验的产物，是要解决具体社会中的问题。

　　其次，任何制度要成为一种规范都需要时间，政制意义上的规范尤其如此，对于政权的常规化并形成政制则更是如此「22」。从这个角度看，即使当时中国共产党的领袖选定了一个他们认为恰当的分权制度并希望将之制度化，颁布了一个宪法文本，恐怕也很难制度化。因为直到毛泽东去世时，新中国的历史还不到30年。这段时间对于一个国家，对于像中国这样一个处于现代化进程中的国家，要能够形成适当的政制分权制度，还远远不够。许多法学家心目中的政制和联邦制典范美国的历史就证明了这一点。美国从建国到联邦制的司法确认-以1819年的麦克罗诉马里兰州案为标志-就经历了43年的历史；若从美国宪法颁布起算也经历了32年的历史；即使此后，还经历南北内战，最终依靠对南方的军事占领和南方重建才真正确立了联邦至上的原则。因此，毛泽东提出的这种商量办事、不断摸索、及时调整的政制分权思路至少在过去的数十年间就总体而言是很有道理的（reasonable）。也许恰恰是在权衡了各种可能的选项（因为他考虑过欧美的经验）和后果之后，毛泽东有意选择了这样一种非制度化的商量办事的进路。换言之，很有可能，毛泽东认为只有通过这种进路才更有可能形成某种稳定且可行的制度化的纵向分权。

　　五、问题及出路

　　这种“商量办事”的非制度化思路作为一种政制原则是否必要和正当？由于社会的变化和转型，制度化的问题已经非常必要。例如，当年倡导地方与地方之间“顾全大局，互助互让”，如果说在毛泽东、邓小平时代还可以行得通，在今天就很难落实了，因为分权后的地方利益更为突出了。目前在中国市场经济中普遍存在的地方保护主义就是一个证明；非制度化的分权带来的预期不确定，“上有政策，下有对策”会造就机会主义的政治经济社会伦理，不仅不利于中国的统一的市场经济发展，而且会威胁中国的政制统一和稳定。

　　基于欧洲大陆传统法理学和宪法学关于法律的普遍性特点或传统的主权至上、立法权统一和权力分立的观点，许多法学学者对非制度化带来的诸多现象提出批评并提出法律的回答。就针砭时弊来说，这些批评是正确的，有助于唤醒人们包括领导人对法律的特别是立法的统一性的重视。但是对此开出的药方-立法权集中（包括一系列法典化的努力）-未必是良药，特别是如果过分强调立法权的集中统一，过分强调法律的位阶，强调法律普适性，并且把法律制定得非常详尽、乃至剥夺了对某些必须予以考虑的地方因素，那么问题就有可能更大。我们必须看到近代以来中国政制的中心问题，以及影响中国政制架构的一些根本特点，例如，政治经济文化发展不平衡和大国，这是中央与地方分权政制架构的基本背景。

　　因此，在“统得过死”与“法律不统一”这两害不可能同时根除的情况下，必须权衡利弊。我们必须意识到，不可能有百利而无一弊的政制架构：立法权高度集中一定就能解决问题，并总是对社会有利。就总体而言，高度的集中统一必定造成地方的灵活性少，自主性、积极性少；而地方主动性高则必定导致规则的统一程度低。任何分权的制度结构都无法完全消除这个权力统一和分散之间的悖论以及可能引发的种种社会问题。这就是制度的局限性，这也是人类永恒的宿命。因此，中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性。这并不是要姑息迁就地方主义，因为从制度的演化来看，从过去的经验来看，要消除地方保护主义，最根本的是要靠市场经济的发展，因为经济利益最终会使人们逐渐放弃地方保护主义，接受统一的市场；政治手段只是辅助。在我看来，目前中央地方分权问题上的基本方向和框架是正确的，不仅符合当代中国国情，而且从长远看，这可能是一种更具有活力和创造力的分权制，因为它允许有更大的地方性秩序生发、形成、竞争的自由空间。这对社会转型、改革乃至对中国这样一个不同于其他国家的大国具有极其深远的意义。

　　在中央地方关系上，中国法学界的另一派观点同样值得注意。这一派大致强调中国的改革就应当是“小政府、大社会”，要弱化中央的权力，甚至有人明确主张采取联邦制。这种批评也有道理，目前确实在一些方面，政府（有时并不完全是中央政府）还管得太多，管得太死，有必要放权。但是，这一点同样不能变成一种口号，变成一种意识形态，一种教义，认为政府或中央政府“管得越少越好”。这种观点至少是不完全的。“小政府”的前提是要先有一个“大社会”，但在现实中一个“小政府”并不必然导致、伴随或等于有“大社会”。中国传统社会的政府显然很小，但是老百姓却只能属于一个个比今天更小的“社会”。如果一味强调小政府，即使在当代中国的现状下，弄不好也会出现“弱政府，小社会”。一个弱政府不但不可能为社会提供必要的公共物品，例如国防和治安，社会福利，甚至很难保障人民的基本权利，人们将不得不更多依赖地方宗法家族势力或地方群体（小社会）。换言之，就总体来说，没有一个良好的强有力的全国政府，公民就不可能享有作为公民的权利「23」。

　　但中央地方分权确实有必要制度化。考虑到以下一些因素和情况：中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，中国过去50多年来已经积累的分权经验和实际形成的一些惯例和制度，制度具有保持预期稳定的优点，中国的制度转型将是一个比较长的时期，中国市场经济发展水平和各地区之间的联系正在而且必定会日益加强，法治在中国的历史必然性，如今中国已经没有如同毛泽东、邓小平这样的魅力型的政治领导人了，因此，可以而且必须进一步考虑如何从一种注重实践的眼光来总结50多年来的政制经验，注意以制度化来保证和稳定中央与地方的分权，逐步使作为一种政制策略的两个积极性转化为中国政制制度的一个重要组成部分，使两个积极性都得到制度化的保证。一方面是保证国家的统一，另一方面是为地方性

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