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　　1951年9月28日，德意志联邦共和国联邦总统特奥多·霍斯（Theodor Heuss）和联邦总 理康拉德·阿登纳（KonradAdenauer）庄严宣告德国联邦宪法法院成立。2001年9月28日，德国在毗邻法国的西南边陲城市卡尔斯鲁厄（Karlsruhe）[1]隆重举行仪式，庆祝联邦宪法法院成立50 周年。出席庆典的有德国五大宪法机构首脑[2]以及前联邦总统罗曼·赫尔 佐克（Roman Herzog）。劳总统在庆典上发表讲话，盛赞联邦宪法法院50年走过的成功道 路，已经发展成为一个“独立仲裁人”；同时他还提到对有关“联邦宪法法院在从事政 治活动，已成为立法替代者”的诸多批评，认为指责过分了，等等。[3] 这篇讲话耐人寻味，因为它涉及德国两大宪法机构联邦议院和联邦宪法法院之间的关系，昭示出德国的宪法监督出现了矛盾和冲突。这里，暂且不论总统讲话对这一矛盾冲 突的立场如何、有无道理。这一矛盾本身是值得认真对待的，因为它关系到1949年以后 德国半个世纪政治制度发展的根本理念与实践在新世纪是否要继往开来的重大问题。

　　（一）

　　所谓宪法监督，主要是指议会对政府工作的监督（立法监督）和法院对议会法律和政府行政活动的宪法控制（司法监督）。[4]立法监 督不属本文研究范畴。司法监督在这里仅指由德国联邦宪法法院进行的宪法监督。[5] 在德国，对联邦宪法法院的宪法监督提出批评早已有之，只是在20世纪90年代以后， 特别是近几年来不仅指责日甚，而且尖酸刻薄，如“联邦宪法法院是宪法的捍卫者还是 宪法的改变者”：“是宪法的捍卫者还是立法替代者”：“是宪法的捍卫者还是政治控 制者”：“谁来保护宪法免遭其捍卫者的破坏”：“联邦宪法法院的功能是民主政治制度的寡头统治吗”、“是红衣贵族吗”；[6]等等，不一而足。值得注意的是就 连曾经担任过联邦宪法法院法官的一些知名人士也都语无歧义地加入批评行列，譬如黑瑟（K.Hesse）指出：“宪法监督是司法问题，不是一种超级立法或类似超级立法的问题 ”；伯肯费尔德（E.W.Boeckenfoerde）说道：“联邦宪法法院既不拥有立法倡议权，也不拥有对立法行为实行宪法监督的辅助权利。在立法者面前，联邦宪法法院既非‘严父 ’，又非‘慈母’”；克希霍夫（P.Kircof）更加言简意赅道：“宪法法院应事‘司法 ’，而非‘立法’”。[7] 导致这些批评的联邦宪法法院判决涉及面广，涵盖各种极为不同的法律领域，如民法和刑法、税法和社会法等等。具体来说，联邦宪法法院招人非议的行为主要表现在两个 方面，一是判决明显地超越宪法法院权限，缺少司法自律；二是法院判决的准则常常不 是对错与否，而是要调和矛盾、化解冲突，客观环境和政治条件起了相当大的作用。

　　关于缺少司法自律的典型案件有1973年7月31日联邦宪法法院对《德意志联邦共和国和德意志民主共和国之间关系的基础条约》（以下简称“基础条约”）是否违宪作出的判决 .判决否定了巴伐利亚州政府有关“基础条约”违宪的起诉，判定“基础条约”与“基本法”是相符合的。判决并没有到此为止，而是涉足西德德国政策的广泛领域，譬如德国的法律现状、重新统一和自决、两个德国之间边界性质、柏林的法律地位、民族问题 、德国国籍等一系列问题，从而成为西德德国政策中一个极为重要的法律文件。判决公 布以后，西德反响颇大，并不乏批评之辞：一部好 的宪法应该是能够适应变化了的形势，并能对之作出相应解释；用解释宪法来适应变化了的情势是一个政治任务，在这方 面，联邦宪法法院无论如何应该克制一些。[8] 另外20世纪90年代德国统一以后联邦宪法法院作出的有关终止怀孕、联邦国防军北约 辖区以外派兵（out of area-Einsaetze derBundeswehr）以及马约生效问题的判决，就 其内涵而言也都超越了司法权限，成为现实存在的“立法替代者”。特别是对联邦国防军海外派兵问题，判决不仅判定德军有权在世界各地参与行动，而且还创造了“议会多 数”（Parlamentsheer）[9]这一作法，即德军的每项海外军事行动都必须经过联邦议院投票批准 ，需简单多数通过就行：“议会多数”判决在这里具有一种宪法荡意性质，因为“基本 法”中根本找不到这方面依据！同理，在驳回有关反对马约生效的起诉时，判决不仅以 令人信服的方式为欧洲一体化进程奠定了具体宪法基础，而且还在政治上为德国的欧洲政策指明了前行道路。[10] 对联邦宪法法院的第二种指责是它不专司法、判断对错，而是还要调解冲突，折衷分歧。譬如，在中断怀孕问题上，联邦宪法法院作出的判决是：中断怀孕违法，但不予以 惩处；对1990年德国统一以后第一次全德大选是否适用5%的限制条款问题，判决是：全 德大选也要适用5%的限制条款，但在适用时，要对原联邦州和新联邦州区别加以对待。 [11]

　　另外，上述的联邦宪法法院对有 关终止怀孕和海外派兵案例的判决，结果也都是平息了各派纷争，实现了法律救助。对此有评论说：“这个司法官未蒙遮眼布。”[12] 存在上述法律与政治关系的冲突问题，是否意味着要对德国联邦宪法法院50年来走过 的历程作出贬多褒少的评价呢？回答是否定的，原因有三。首先，1949年德国“基本法 ”规定设立的联邦宪法法院实施的宪法监督制度，是德国19世纪以来百年历史探索的首 次实践，成就卓著，不仅为20世纪德国第二次民主制度的发展与巩固作出决定性贡献， 而且在世界范围还形成一种独特模式，是除美国以外最有影响的另外一种宪法法院模式。[13]第二，在法律与政治的关 系上出现偏差，政治也应负有一定责任，即存在所谓“政治自律”的问题。第三，欧洲 一体化事业的纵深发展以及法律日趋国际化的走势，将会逐步淡化德国的宪法监督冲突问题。

　　（二）

　　德国联邦总统约翰内斯·劳关于联邦宪法法院50年的历史成就辉煌、超过想象的评价[14]是恰如其分的，并非夸大其词。因为，联邦宪 法法院是1949年生效的德国“基本法”创立的唯一一个全新机构，[15]是德国宪法体系中最具原创性的机构，[16]是德国对宪法监督问题进 行百年历史探索的首次成功实践。 早在1849年，圣保罗宪法[17]就已赋予当时拟议设立的 “帝国法院”（Reichsgericht）以正式宪法冲突审理权，如宪法机构纠纷、联邦制国家 纠纷和宪法申诉。这在德国历史上是第一次，但未成功。1871年德国统一后制定的帝国 宪法没有对宪法监督问题作出相应规定，宪法法院的功能实际上主要移到了联邦参议院 .[18]尽管从一定意义上说，只要代议制 政府成立，就标志着行政权要受到议会监督；只要司法独立，法治就能逐步实现。但当时德国的国家学说根本没有接受人民主权思想，因此，所谓监督只是形式上的，行政大 权仍然掌握在君主手中。[19] 在1919年至1933年的魏玛共和国时期，德国对宪法法院问题是有争议的，争论焦点在 于设立什么机构才能有利于调解国家宪法机构之间发生的纷争，维护政治稳定。德国法 学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）主张设立宪法法院，理由是宪法法院本身不拥有权力和私利，只以宪法即法律为准绳，不偏不倚公正裁决；可将政治冲突转为法律纠纷，从而起到真正的平乱作用。[20] 魏玛宪法在德国历史上是第一部民主宪法，规定了公民基本权利，在世界范围都具有积极影响。它首次规定在国家层次设立诉讼法院，主理涉及联邦制国家的宪法冲突问题 ，然而，魏玛共和国的国家法院并不是一个完全意义上的宪法法院，魏玛宪法也没能阻 止法西斯政党上台执政，且本身机制上的缺陷还构成纳粹党上台的一个因素。[21] 1949年生效的德国“基本法”，明确规定设立联邦宪法法院；1951年制定的“联邦宪法法院法”，实现了三权分立下宪法解释

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