做有限的审查，但随着社会的发展和对司法审查制度的进一步的认识，认为-除明示列举的例外情形-法院应当对不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不享有判断余地。事实上，我们在明确一个问题的同时，必然又同时造成了在其他问题上的困惑与不确定。如果我们认为判断余地理论是应当受到限制，甚至在一些领域里应当得到废除。我们遇到并且必须予以解决的问题有两个方面：其一，哪些领域应当是判断余地领域，并且在这个领域行政决定不受到或只受到有限的司法审查？其二，法院在司法审查中，除明示列举的情形外，应当对行政措施以及相应的适用不确定法律概念的情况进行全面的审查，但法院在进行全面审查时如何合理把握其审查的深度和广度？在对第一个问题的回答与解决上，德国联邦行政法院的判决和司法确立的原则为我们提供了一些参考和答案。在涉及基本权利的限制方面对判断余地理论的适用提出了严格的例外，强调：行政法院原则上应从法律与事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确定法律概念的适用和具体化问题。只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至于具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有有限的决定自由空间。[11]不过，我们看到“对待司法审查可能破坏职能界限或者有关事务极为复杂和特别灵活，以至具体理解行政决定如此困难”作为划分判断余地与司法进行全面审查的界限，在理论上可行的，但在实践上我们又陷入到一个新的抽象和模糊领域。为了具体的司法实践的需要，也是在具体司法实践中的总结，德国法院确立了具体的判断余地的情形：[12]

　　1、考试决定（中学毕业考试、国家考试等）。

　　2、与考试决定类似的决定，特别是教育领域。

　　3、公务员法上的考核。

　　4、有专家和/或者利益代表人组成的独立委员会做出的判断性决定。

　　5、主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。

　　6、具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。

　　较少有争议的是有关国防、外交等国家行为或政治问题（从某种意义上这当然应当归属于判断余地的范围），这些领域是司法所不能触及的，也是各国通行的规则。一则是法院能力的限制，再则，作为一个现代的民主国家，至少在理论上代表民意的民选机构来处理更为合理。就上述列举的情形而言，具有一个很大的共性，那就是这些领域的专业性很强，或者具有其他不宜由法院进行判断的特殊性质。这个领域内行政机关所进行的判断和解释具有很大的权威性和更大的合理性与科学性，法院一般应当尊重行政机关的决定。当然，运用列举的方法进行划分判断余地，很难穷尽复杂的行政调控事项，挂一漏万是在所难免。况且，就是列举事项的本身也并非绝对的，例如在风险评估与后现代调控领域，行政机关确实具有知识和专业技术上的优势，但优势并不能成为不受司法审查的充分理由，行政机关在做出某些重大的决策并关系到相对人的利益时，应当就其做出决定的合理性与合法性提供相应的说明或实质性的证据。我们在本文的第一章中所列举的苯污染案，虽然属于司法审查制度的反面例证，但这也同样不能因为个案的失败，而否决整个的司法审查的重要性，这或许就是法治本身的必要代价；当然，我们在那个案件中所接受的教训乃是在司法审查的时候对后现代的调控领域中行政机关对有关诸如环境污染等具有短期无法举证证明其所带来的将来的确定影响时，对行政机关的风险评估所应当给予一个什么样的合理审查的限度，也许是在不确定的时候，尊重应当大于否决，除非有明显的证据证明其将带来的消极后果。有专家组成的独立委员会所做出的判断排除司法审查的理由在于其所具有的专业能力，然而问题是，在专家委员会的组成上的合法性将是一个很受争议的和难以保证的。我们强调这种专业委员会的独立的同时，另一方面也可能因此其独立而不受审查的决定损害法律保护的利益，何况判断余地理论在运用上已经越来越多的受到质疑，法院借助专家意见同样可以弥补专业知识上的欠缺，当然法院在所有的案件中都对行政机关所做出的行政行为的事实依据和法律依据都进行全面审查也是不切实际的，一则因为将摧毁了设立行政机关以及相应行政程序的目的，再则也是对有限的司法资源的浪费。那么，在何种情况下进行全面审查，在何种情况下适用判断余地理论以尊重行政机关的决定，还在很大的程度上还取决于行政机关在做出行政行为所依据的事实是否清楚，法律适用是否具有争议，以及考虑到行政程序是否完备以及涉及公民益的重要程度等因素综合考虑。

　　德国联邦行政法院在1959年4月25日的一个原则性判决中认为：在有关考试的领域，因为考试涉及专业学科、在教育领域还涉及到教学上的判断，具有不可回转性，事后进行审查缺乏与其他参加人成绩进行比较，所以，对考试决定不能进行内容审查，而只能进行形式审查：

　　1、程序规定是否得到遵守；

　　2、是否考虑了相关的案件事实；

　　3、是否遵守了公认的判断标准；

　　4、是否导致了外行的判断。

　　但是1991年4月17日的两个判决，对上述的原则提出了修正。其认为，行政法院能够也必须-必要时借助专家-对专业判断进行全面审查。行政审判虽然针对具体案件，但对考试事务的其他特殊性而言，仍然是重要的和有能力的。[13]从联邦行政法院的前后似乎矛盾的判决以及由此确立的判决原则中，我们似乎感到对判断余地理论的适用更加迷惑。事实上，判断余地的范围在理论上是用模糊而局限的语言进行的抽象界定，即使在理论的层面上也是存在争议的，在实践中根据具体的情况以及社会情况的不断变化，这个范围也不是固定不变的，司法审查的强度也相应的变化着。越来越多的强调对不确定法律概念的全面的司法审查，并不能解释为司法对行政任意而粗暴的干预，在遇到相应的特殊情况以及法律明确规定行政机关终局裁决的将是司法审查的例外。也有的观点认为，法官更擅长法律，而对于行政领域的事实的分析和判断将是行政机关的特长，但这一观点在实践中也受到了挑战。法官在司法审查中，对行政行为的合法性进行审查，而法律问题的解决必然以事实问题的澄清作为基础，法官必须理解行政机关的事实判断，在发生疑义时法官可以借助专家的帮助。如果说，判断余地理论给予我们处理行政与司法的关系，将会提供一个什么样的有益的指导和借鉴的话，笔者以为。其至少在行政调控具有优势的专业领域，特别是行政对相关专业领域的事实判断，司法的介入程度与干预的方式，要有一个节制而谨慎的态度，没有明确的法律相反规定或相反的证据推翻之，应当更多的尊重行政机关的决定。

　　（二）判断余地理论在个案中的运用与借鉴

　　在司法审查中，实际上不仅关涉到行政与法院的关系，而且还有司法与其他社会组织权利的关系，在抽象层面上的论述，有时使我们感觉只有空洞而抽象的解说。司法的职能不仅是对个案做出判决，而且可以借助个案裁决，将法律具体化并在此基础上进一步的发展法律。这种职能对不确定的法律概念和对行政裁决合理的审查限度的理解和把握，具有特别重要的作用。以下我们将通过刘燕文诉北京大学案的个案分析来探讨司法审查在教育领域内应当具有的合理限度，对我们处理其他类似的纠纷和难题将会有方法论上的借鉴意义。

　　1、案情简介：[14]

　　1992年9月，刘燕文在北大攻读博士学位。在毕业并提交论文答辩时，对刘燕文的博士论文的审查经过了三道程序：一是博士论文答辩委员会的审查（当时7位委员全票通过）；二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查；三是北大学位

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页