至宪法本身。假如不存在修正权力以控制这些冲突不一的判决并使它们和谐一致，那么合众国的宪法在不同州就将不一样，并可能在任何两个州都不具有全同的解释、义务或效力。这种状况所带来的公共危害将真是令人悲哀的…[联邦法院的] 上诉管辖权必将继续对这种弊病提供唯一合适的解救”。[86]易言之，联邦制在联邦宪法和法律-最低限度在联邦宪法的问题上-是完全集权的，联邦宪法和法律不仅是在共同体的全部地域范围内有效的普遍性规范，同时，与之相对应的个别性规范的创造也必须是集权的。[87]

　　由此，在采用平行法院体制的国家，虽然没有一个中央上诉法院对地域性的法秩序进行全面的协调，但联邦的最高法院或宪法法院可以通过对联邦宪法、法律的解释权以及与宪法解释权相伴生的违宪审查权对州法施加影响。[88]换言之，在一个联邦制的法律共同体中，通过宪法-这一在全部地域范围内具有最高效力的法规范的绝对统一，来统摄针对各个不同地域有效的多元法秩序，从而形成一个稳固的共同体。违宪审查权也因而成为整个联邦体制中控制地区性政府的最重要的法律手段[89]

　　与掌握最终性的宪法解释权相对应的，联邦的最高法院（或宪法法院）也是裁断联邦与地区性政府权限争议的机构。[90]联邦的最高法院通常被认为是中央的机构，因而会倾向于中央权力的扩张。[91]但当联邦的最高法院基于对宪法的解释权力，在既存的体制内部作为中立的第三者，在两个竞争的权力中心之间作出裁断时，它实际上已不再是一个联邦的权力机构，而是主权者的代言人了。[92]在不断的权限调整之中，最高法院对联邦的倾向，存在着一个很重要的因素，即联邦的法律是构成共同体法律秩序统一性的成分，这种统一性的成份需要随着国家总体职能的增强和共同体内部关联的日趋紧密而得到相应的扩展。随着现代社会事务的日益增多和国家职能的扩展，如果对于联邦的权限作狭义的解释，对州的权限作扩张解释，将意味着共同体中分权型法规范的比重不断提高，集权型法规范的比重不断下降，整个共同体的分权程度将显著增加。而联邦的最高法院，作为主权者的代言人，必须考虑将共同体中法秩序统一性的成分维持在一个必要的程度，以适应作为政治共同体和法律共同体的国家整体的需要。[93]因此，这似乎也可以解释，越是在宪法文本的权力配置倾向于州的国家，在司法运作中的权力均势越倾向于联邦，而在宪法结构趋于中央权力主导的国家，实际运作可能更倾向于保护州权。美国和德国在这方面形成了鲜明的对照。[94]

　　可以认为，联邦制的司法系统对于联邦制具有非常重要的功能，联邦制通过司法系统来实现对多元法秩序的控制和协调。霍尔姆斯曾经说过“假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告，我却真的认为联邦将受到威胁”。[95]通过近一元化的司法体制在制定最终的个别性规范上的集权，以及由联邦的最高法院制定涉及联邦宪法和法律的最终性个别规范，联邦制得以维系自身作为一个巩固的法律共同体的存在。在此过程中，中央对地方的单方面控制转换成联邦与州双方的理性对话，司法机关替代了韦伯式官僚制中的行政机构成为维持共同体法律基础的纽带。[96]

　　二、开放的联邦制概念

　　从前文的比较中可以看出，各个联邦制国家在权力要素的分配上存在着显著的差异。在司法权力的组织上，立法权与行政权的组合上，整个国家权力的纵向分布上，差异都极其明显。有些国家有两套平行的法院体系和两套法院体系之间在适用法律上的分工，另一些国家则有不同程度的近一元化或单一的司法体制；有些国家的联邦法律由联邦本身执行，有些国家的联邦法律由州执行，有些国家的联邦法律则由州的行政机构作为联邦的下级行政机构而执行；有些国家中州对地方政府的组织具有全权，在另一些国家中地方政府的地位和组成则直接来自于宪法。具体到某一种权力要素安排的各个侧面上，如在立法权的划分上、修宪权力的安排上等等也存在着较大的不同。

　　在宪法文本中表现出的这些权力配置上的差异，似乎可以归结为两种不同的倾向：契约主义的倾向和国家主义的倾向。在第一个现代联邦制国家美国产生伊始，关于联邦政府的权力来源就并存着两种分歧的理论：契约理论和国家理论。[97]契约理论认为，组成联邦的各州或邦曾是单独的、独立的国家，各州通过在制宪会议上选择代表，制订一部新宪法而成为一体；是各州通过订立契约建立了新政府，并移交给新政府一些有限的权力，新政府则从它的成员州获取了权力。

　　国家理论则从同样的历史过程中得出了全然不同的结论。国家理论认为，是一个单一的主权者-人民，既创造了全国性政府又创造了州政府，并在同时授予不同层级的政府以某些专门性的、有限的权力。

　　在美国制宪当时，宪法序言曾是这样开首的“我们……州的人民（We the people of the states of……）”，省略号中是一串州的名单，而在正式通过的宪法文本中序言开首被改为“我们美国人民（We the people of the United States ）……”。与之类似，宪法第六条“联邦法律最高条款”曾被起草为“本宪法与依照宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为州的最高法律（the supreme law of the states ）”，最后改为“国土的最高法律（the supreme law of land）”。 这一变迁反映了在制宪当时两种不同观念的碰撞和整合，而最后采用的宪法措辞有如强调，宪法是作为一个整体的人民的作品，而非州的作品。[98]

　　在联邦制的制度实践和理论传承中，这两种观念似乎各自留下了自己的投影。考察各联邦制国家权力配置的各个侧面，确实反映出一些不同的倾向。例如，在前文的比较中可以发现，在有一些国家中宪法倾向于仅对联邦的权力和机构作出规定，如美国、瑞士、澳大利亚和阿根廷；而在另一些国家中，宪法倾向于对联邦和州作出均衡的规定，如奥地利、德国、印度、马来西亚、委内瑞拉和俄罗斯。在前一类联邦制国家中，除瑞士外，宪法对州权只作保留权力的规定，绝少对州的正面授权。这一点在美国体制中尤为明显，宪法正文没有任何正面授予州权的规定，只有对州权的禁止和限制，在修正案中才出现关于州“保留权力”的规定。州权的存在似乎不是基于宪法的授予而是认可。在阿根廷和澳大利亚，宪法涉及州的条款也只有寥寥数条，主要的内容不是维持州的原状，就是对州的义务性或禁止性规定。这些国家的宪法对州的政权组织也只有采行共和政体的规定，对于州的机构和州以下的地方政府则绝口不提。瑞士宪法虽然对地方政府有所涉及，但也是语焉不详。

　　而在后一类联邦制国家中，宪法倾向于在两级政府之间全面、详细地安排国家权力。这些国家的宪法会对联邦的专有权力，联邦与州的共同权力以及州的权力都作出规定。对州权力规定的措辞上也与前一类国家有明显的不同。在前一类国家，州的权力被称为是“保留的（reserve）”，而在这一类国家，通常会规定为“宪法未授予联邦的权力州有权行使”。这些国家的宪法还会对州的机构有所涉及，并对联邦和州的关系作出较完整的规定，甚至对州的政体和机构进行全面规定以至于州无制定自身宪法的权力。除两个亚洲国家之外，这类国家的宪法还对州以下的地方政府有所规定，国家权力的配置及于“第三层级”。

　　可以看出，在前一种宪法安排中，宪法建立的似乎只是一个联邦政府，州和州权的存在是得到宪法的认可，几近不言而喻。而在后一种宪法安排中，则是一个单一的主权者在一个国家的不同层级政府间进行权力的分配，宪法是联邦

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