是正如人们告诉我们的，自由并不是‘每个人愿意做什么就做什么的自由’，当其他任何人的意志可支配他的时候，谁能是自由的？所说的自由是一个人在所受约束的法律许可的范围内，自由地处置或安排自己的人身、行动、财富以及全部财产，在这个范围内不受制于另一个人专断的意志，而是自由地遵循他自己的意志”（洛克，2004，P161）。即在一个自由社会里，法律起着规范行为和保障自由的作用。因此，哈耶克花了相当的精力在法律研究上，在其整个思想体系中，法律理论也占据着相当重要的地位。当然，在我看来，哈耶克的法律思想仍与其整个思想是一脉的，因为人们在有效的运用只有他们自己才知道的知识时，需要法律界定出他们的行动空间以及行动之后果，即法律告诉人们能或不能的行为，以便更好的保障“大社会”中所有成员的自由。

（一） 法律的含义
哈耶克及其他一些自由主义者信奉的法律和法律实证主义者所信奉的法律的含义是完全不同的。法律实证主义者认为所有的法律都是立法者意志的产物，即只有立法机构通过的法律才能被称之为法律。这种信念是建构论思想所导致的一结果，在哈耶克看来是完全谬误的东西。哈耶克所信奉的法律理念是继承了爱德华﹒科克、马休﹒黑尔、大卫﹒休漠、埃德蒙﹒伯克、F﹒C﹒冯﹒萨维尼等人的思想，认为法律并非是经刻意识设计的产物，而是本身就存在的规则，“……早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了”（哈耶克，2000a一，P115）。人们只能是去发现这些规则，而不能改变它们。这些规则才是真正的法律或哈耶克称之为的“内部规则”。在自由社会中法律发挥的作用或者说为什么法律能保证自由，是由法律所具有的三个特征所确定的：第一是法律抽象性，即法律规则只为行动者提供了一个行动框架，而并未明确在各种具体的情形中所必须采取的各种行动。在哈耶克的理念中，法律与语言、市场等是一样的，是自生自发而非人为设计的。很多是人类长期遵循的规则，但却无法用文字具体表述出来，即法律并非全指那种明确的条文。第二是法律的确定性，即社会成员在遵循规则中能明确预见他的行为将导致什么后果。这不是说法律一定要以文字具体表述出来才具有确定性。事实上，即使是清楚描述的成文法也不一定具有确定性。布鲁诺﹒莱奥尼（Bruno﹒Leoni）[11]正确的指出了这一点，即立法机构通过的法律，虽然可能表述非常清晰，但它仍可能导致不确定性。因为“没有人能确定，今天还有效力的法律，明天还有没有效力”（莱奥尼，2004，P82）。立法机构颁布法律，往往会以新法代替旧法，其通过法律越频繁，现有法律能生效多久就越不确定。如果说成文的法有一定的确定性，也只能称为“短期的确定性”。而法律的长期的确定性则可从深刻影响了法治国家的罗马法中得到启示，“罗马人所接受并实施的法律的确定性概念的含义就是：法律永远不会在谁也预料不到的情况下突然改变。而且，一般情况下，法律也永远不会受制于某次立法会议或某个人（包括元老或国家的其他执政者）的随心所欲或专断权力”（莱奥尼，2004，P88）。第三是法律的平等性，即法律平等适用于人人的一般性规则。这在哈耶克看来是法律所具有的特性的最重要的方面，也是法治的根本要求。当然，法律的平等性原则包括这样的情形，即一些特殊的规则可适用于不同阶层的人，条件是这些特殊规则所指涉的仅是某些人所具有的特性。具有这三种性质的法律乃是哈耶克认为的真正的法律，真正的法律能为自由提供保障。在法治社会中，个人不受他人的强制而只受一般且抽象的法律的限制。而法律的约束不能被视为对自由的威胁，因为它是人人必须遵守的。个人在遵守法律时不能说是在按立法者的意志行事，因为立法者在制定规则时并不知道那些规则将适用于什么样的特定情形，并且这些规则对他们也适用。

（二） 对“无限民主”的批判
保障自由的重要手段在于限制政府的权力，真正的民主即起着这样的作用，因为这种真正的民主是与“内部规则”相容的。哈耶克对这种真正的民主评价非常高，在他看来“虽说民主本身不是自由（除了意指那种不确定的集体自由亦即‘人民’之多数的自由以外），但是它却是保障自由的最为重要的手段之一。作为人类迄今为止所发现的惟一能够以和平方式更替政府的方法，民主乃是一种极其重要但却具有否定性的价值——这种价值的作用可以与预防瘟疫的卫生措施相比拟：尽管这类措施的功效是我们很难意识到的，但是没有这些措施却可能是致命的”（哈耶克，2000a二，P273），“是我们抵抗暴政的惟一屏障”。然而这种法治本质的值得推崇的民主只是民主发展史中辉煌的一个阶段，在这之后，民主的发展却出现了变种，即把民主变成了一种多数同意的政治。尤其是代议制开始盛行后，人们再谈论民主时却是与那种真正的民主相去甚远甚至完全相矛盾。有些学者明确指出，这种民主理念的转变意味着对宪政的放弃。现在盛行的民主概念之所以与法治相悖，乃是因为它有着一种致命的缺陷，即它会导致无限权力。这恰恰是与法治不相容的，因为法治意味着对任意的至高的权力进行限制。现代民主理念的转变大概始于英国议会要求无限权力，此后盛行的议会至上的宪政制度实是使民主远离它最根本的含义的原因。“尽管强大的法治传统曾一度阻止了英国议会过分滥用它经由僭越而掌握控的那种权力，但是从长远的角度来看，现代民主制度的这个发展过程却无疑是一场大灾难：众所周知，人们在君主立宪的进化过程中通过艰辛的努力而确立起了种种限制至上权力的措施，但是在代仪政府建立以后，所有这些限制性措施便很快被当作毫无必要的东西而一点一点地被否弃了”（哈耶克，2000a二，P269）。当然，议会要求至上的权力，最初是为了限制政府的权力，这些主张者认为要限制政府的权力必须要有一个比政府权力更高的权力机构。然而事实并非如此，即使是最高权力机构也可以被限制，“‘最高权力机构’的权力是可以加以限制的，但却不是受另一个更高‘意志’的限制，而是受所有的权力以及国家的统一都依赖于其上的‘人民之同意’的限制。如果人民的这种‘同意’只允许制定并实施一般的正当行为规则，又如果除了实施这些正当行为规则以外（或者除了某种灾变事件导致秩序蒙遭严重破坏的暂时情形以外）任何人都不得享有实施强制的权力，那么即使是最高位置的权力机构也是可以受到限制的”（哈耶克，2000a二，P271）。议会至上制之所以违背民主的初始原则，不是因为它取得了至上的权力，而是因为它把这种权力演变成了不受限制的权力，即议会拥有了“可以做任何它喜欢做的事情”的权力。这一转变还导致了法律理念的转变。“尽管法治（或法律的主治、法律的至上或法律的至高）的观念预设了这样一种观点，即人们应当根据规则的特性而非其渊源来界定法律，但是当今的情势却恰恰相反，即立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关，反而是法律因其源出于立法机关而被称为法律，也不论立法机关议决的形式或内容为何”（哈耶克，2000a二，P271）。而在议会中，制定法律乃遵循着多数同意的原则，立法议员“主要关注的乃是如何通过为特定群体谋取特殊利益的方式以确保得到并维持这些特定群体所提供的选票，所以选举这些立法议员的选民也就很少去关注其他人能够得到什么东西的问题，而只会考虑他们自己在这场讨价还价的交易中可能谋得的利益。选民一般只会同意把某种东西给予他们并不怎么了解的人（而且还常常为此牺牲第三方群体的利益），以作为满足自己愿望的代价，但是他们却根本就不会去考虑这些五花八门的要求是否正义的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页