大全》四:28)
福建闽清县:闽清人信风水之说,凡欲圈地造墓者,其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外,否则必致涉讼。(《大全》四:28)
即风水地、吉地址由山骨权人所有,这反过来形成对山皮权人权利的限制;但是,山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的,拥有“吉地”址批卖权的山骨权人如有侵犯,须按“责任规则”[3] 予以赔偿。
更有意思的是江南鱼米之乡,养鱼栽稻都需有水相随,但同一湖泊或水塘,灌溉取水权和取鱼权亦可分立,是为“水面权”和“水底权”,或曰“一水两权”。
湖北广济县、谷城县:广济县习惯,有塘水而无塘底者,只能取水,有塘底而无塘水者,能取鱼。谷城县习惯,塘水与塘底所有权各别者,各照契约所定行使权利。(《大全》四:35)
湖南常德县:此项习惯之成立,必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖,甲乙仅有该湖水灌注田亩,而无收益鱼利之权,谓之水面权,丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权,谓之水底权。(《大全》四:35-36)
湖北麻城县:麻城习惯,塘水所有权人,只能灌溉禾苗,而不能养鱼,塘底所有权人,只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四:40)
灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移,也可以分别转移,然而鱼无水不能存活,故鱼分对水分有较多的依赖。
湖北竹溪县:竹溪县习惯,塘水所有权人,如欲全其塘水及塘底之利用时,须向塘底所有权人租赁塘底,每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故,仍得随时向塘水所有权人要求解除租约,退还塘底。(《大全》四:40)
江西赣南各县:塘有水分鱼分之别,有塘底塘面之别。全塘出卖,固无问题,若系共有之塘,有鱼分者当然有水分,有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面,有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移,鱼分必契约载有放养字样,始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫,即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞,或沙湖字样。塘底开井养泉,谓之沙坞,始能于塘面涸竭之时,更引塘底之水。(《大全》四:31)
湖南临澧县:湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩,卖田而水必随之,原为定例。惟堰水可能蓄鱼,故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯,民间卖田,有将鱼分水分概行售卖者,有仅卖水分而未卖鱼分者,苟于卖契上未经载明并卖鱼分,则卖主对于该堰虽无水分,仍有可以蓄鱼之权利。此项权利,已为该邑人民所公认。(《大全》二:18)
上例中“盖因水为田母,卖田而水必随之,原为定例”一语甚为关键,它意味着灌溉权(水分)对于水田来说,可能是土地产权权利束中的一部分。如果“水分”与“鱼分”属不同的人所有,一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾,我们尚不知道如何处理。
权利的分化有时候达到惊人的程度,安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束,可归不同的人所有。
安徽贵池县:贵池渔业买卖,在同一湖河四至之内,有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者,只能于大水时取鱼,水落则否。若载明萼氽花篮采取字样,则于小水时采取鱼鲜。(《大全》:42)
然而,水和鱼都是所谓“易逝的财产”(考特、尤伦,1994:170-184),“水分”与“鱼分”、“塘面”与“塘底”的权利划分,比起“田皮”、“田骨”和“山皮”、“山骨”的划分来,在技术上更难以界定,互相侵犯的可能性也大:
湖北汉阳县:汉阳习惯,湖水湖地之所有权各别,均属所有人各照契据所载管业,系契据上分而为二,非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕,以备水涨时仍可享其权利,有湖水权者多系捕取鱼虾,无论水退水涨,均可享受湖水内之权利,界限天然,无待划分。其所以有纠葛者,系因水涨湖满,有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类),而有湖水权者,亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突,乃至发生争执。(《大全》四:40)
在开弦弓村,水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用,分别实行不同的规则。(费孝通, 1986:124-126)而且,湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的,可以由不同的人或集团分别享有。1925年,开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏,周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后,村长向村民宣布,今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年),发生了一起争端,湖南人抓获了一条捞虾的船,把捞虾人押送到城里的警察署,控告他们偷窃。周村长抗议说,租给湖南人的“不是那个湖,而是在湖中捕鱼的权利,这个权利不包括捞虾的权利。”最后,被抓的人获释。(费孝通, 1986:124)这里,我们看到了习惯作为一种“地方性知识”(吉尔茨,1994)在不同文化区人们之间造成的误解,湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话),而在开弦弓村,捕鱼权得到了更严格的解释。最后,还是开弦弓村的“地方性知识”占了上风,这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。
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