律主体必须做一定的行为,而不能对该种行为要求做出自治的取舍。一个社会要建立一定的秩序,就必须要求它的全体公民有所为,有所不为。法律规则中必行性的行为导向就是对人们必须有所为的规定。在法律规则种,凡出现“应当……”、“必须……”、“只能……”、“有……义务”等词汇结构表达的场合,就意味着是必行性行为导向存在的场合。一般说来,必行性行为导向主要指向作为性法律义务。它表明,在法律规则的相关规定面前,人们必须做某种行为。如果人们不能做到这种行为,那么,必然的逻辑结局是接受国家强制力量的强制,以“帮助”其实现必行的行为。
必行的行为(义务)既可以是法定的,也可以是约定的(如合同义务),但即使约定的义务,要在法律上具有必行效力,就必须符合法律规则的基本要求。除作为性法律义务之外,法律权力规则和责任(职责)规则也是必行性规则。这是因为权力及与其相关的责任所关涉的是在其管辖范围内的全体主体的利益,因此,权力主体无权放弃之。
最后,禁止性的行为导向。它是指根据法律规则,法律主体必须不得做某种行为。凡针对该规定积极地做出某种行为,则意味着对该规则之行为导向的违反,构成违法行为,须接受国家强制力之强制。在法律规则中,凡出现“禁止……”、“不得……”、“不允许……”等词汇结构表达的场合,则意味着是禁止性行为导向存在的场合。禁止性行为导向所指向的内容一般是对全体社会有害的行为。就法律规则而言,禁止性的行为导向适用于不作为的义务规则。其他所有规则都不能采取禁止性的行为导向。
第三,处置措施。所谓处置措施,是指法律规则对行为人在法律上的行为所采取的态度。法律总要付诸实践,但在实践中,有些人的行为是合法的,有些人的行为是违法的……那么,对这些行为在法律上如何对待?法律规则总要有一个态度,法律规则的这种态度就是法律规则要素中的处置措施要素。处置措施根据不同标准。具体有如下两组四方面内容:
首先,根据主体行为是否合法为标准,在处置措施上有肯定性处置措施和否定性处置措施。前者是指法律规范对于一切合法行为的处置措施。在具体法律规则中,对权利规范的运用乃是权利人自己的事情,因此,在权利运用方面,法律规则只存在肯定一种处置措施,而不能有其他处置措施。也许有人会对此提出质疑:难道当某人滥用权利时,法律规则也只能对其做肯定性处置吗?我们的回答是:事实上,滥用权利行为乃是行为人对自身运用权利时应当注意义务的违反,因此,其所直接涉及的是义务履行问题,而不是权利运用问题。对依法或依约定(合法之约定)履行义务的行为,国家机关依照权利规定行使权力、履行职责的行为,法律也采取肯定的处置措施。一言以蔽之,法律规则对合法行为采取肯定的处置措施。
法律规则之肯定措施包括这样几种,其一是放任,即对权利运用行为采取放任的处置措施;其二是奖励,即对在权利选择中模范地选取了高尚道义的行为(如见义勇为)者,法律规则采取奖励措施予以肯定;其三是认可,即法律规则对于依法履行义务的行为、行使权力和履行职责的行为予以认可,于是,认可本身就是法律规则的一种肯定形式。
否定性处置措施则是法律规则对违法和犯罪行为的法律应对措施。有法律必然就有违法、甚至犯罪。法律既是对合法行为的一种导向机制,同时也是对非法行为的约束和制裁机制。既然在法律的世界,非法的出现是难以避免的,于是,同样地在法律规则中设置对违法和犯罪行为的制裁性处置措施也就非常必要。
制裁性处置措施就是法律的否定性处置措施,即法律规则针对违法、犯罪行为的不可避免性,专门规定一旦此种行为出现时的制裁手段。由于违法行为可分为民事违法行为-违反民事法律的行为、行政违法行为-违反行政法律的行为、宪政违法行为(违宪行为)-违反宪法的行为、国际违法行为-违反国家法的行为、诉讼违法行为-在诉讼程序中违背诉讼法的行为以及犯罪行为-违反刑法的行为诸方面,相应地其制裁措施也分为民事制裁、行政制裁、宪政制裁、国际制裁、诉讼强制措施以及刑事制裁等多个方面。
就法律规则而言,除了权利规则之外的其他一切规则-义务规则、权力规则、责任(职责)规则等都可能被违反,也就是说,凡是国家强制力可以出面强制执行的规则,都有被人们违反的可能,因此,针对这些规则,应当在法律上设定否定的处置措施。
其次,根据法律规则之处置措施要素的表现形式,可以分为明示的处置措施和隐示的处置措施两个方面。前者是指在法律规则中直接规定对主体和法律相关的行为予以处置的具体方式。一般说来,只有在对和法律相关的某种行为做出制裁或奖励的法律处置时,法律规则才明示地规定具体处置措施。这是因为,一方面,在法律上,不论制裁还是奖励,往往都是国家行为,它意味着国家深入社会和民间的程度。国家作为一种独特的力量,它进入社会的每一种措施都应当明示,否则、社会的自治、主体的自由、国家的法治便会因为权利进入的不公开、不透明而荡然无存。另一方面,不论制裁性处置措施还是奖励性处置措施,都意味着对当事人而言利益的取得或者丧失,这其中不仅仅包括物质性利益的取丧,而且包括精神性利益的得失,甚至在刑事制裁中,还往往涉及被制裁者的人身自由、政治权利乃至生命存毙,因此,其事关重大,一旦采取,必须有法律规则上的明确根据。
隐示的处置措施则是指在法律规则中并不明确规定处置措施的内容,而是将其通过人们的正当推理或者可以理解的方式予以处置。一般说来,法律规则对于放任的处置措施和认可的处置措施都采取隐示的方式予以处理。法律规则之所以要对和权利相关的放任这种处置措施予以隐示,其原因在于一方面,权利在实践中是其行使者自身的事,它也只一般地影响其行使者本身(像自杀这种“权利”行使行为例外,因为严格说来,在现代社会,生命权的内容中已经深深地融进了全社会的功劳,因此生命不能仅仅被归于生命权,而且主体的生命还肩负着对社会的义务和报答),另一方面,权利的特征-放任性规则可以使具有正常判断力的人在依法行使它时就知道法律上的处置方式,从而无需明示之。至于对合乎义务、权力和责任的行为在规律规则中的肯定处置措施之所以不需要明示,乃是因为这是一个公理和常识,专门明示地规定之,反而会画蛇添足、多此一举。
四、法律规则与司法
司法,尽管在英美法系那里,往往是法律规则的创制者(所谓“法官造法”),但在事实上,不论是英美法系的法官,抑或大陆法系的法官,他们在司法中必须要有一定的法律规则所宗,否则,司法就会变得无的放矢、不得要领。这就决定了司法与法律规则间的必然关联。具体说来,两者的关联可以被总结为下述两个方面:
首先,法律规则是司法的主要规范依据。我们经常讲的司法中所谓“以事实为根据、以法律为准绳”,其实在实践中更多地是指以法律规则为准绳。为什么这样讲呢?这还需要我们继续回到对法律诸要素-法律概念、法律原则和法律规则各自的分析中。
法律概念作为在法律中对特定事物(人或事的法律内解释)毫无疑问在司法活动中具有重大的意义,例如,同样是将巨额公款借公务之便据为己有,但一个国家工作人员有此行为时构成刑法中的贪污罪,而一位私营企业的工作人员有此行为时则构成盗窃罪,于是,在法律中对什么是国家工作人员做出明确的解释和界定,就对司法而言举足轻重。同样,在司法活动过程中,如何确定实践中的有些人员(如政府雇用的不具备公务员身份的临时工作人员)是否属于国家工作人员范畴 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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