被决定者,但这绝不否定法律在很多情况下的决定作用。特别在社会变革时代,法律既是已有社会关系和生活方式的调节者,也是新社会关系和生活方式的创造者。
当然,还值得特别说明的是:调整性规范和构成性规范在一定条件下是会发生转换的。两者转换的基本根据既取决于法律的变迁本身,更取决于法律所调整的对象是否发生了转换-从调整性事实转换成构成性事实或者相反。
三、法律规则的要素
事物的要素,是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素,又成法律规则的逻辑结构,它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成,另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。
本来,任何事物应是一个有机联系的整体,法律规则也是一样,作为一个概念,它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素,其目的就在于更深入地进入法律规则概念内部,解析其逻辑构成机理,认知其内在原理。
法学界对法律规则构成要素的学术观点,大致有如下三种,即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的,且不说在词语上,处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系,更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念,因此,不利于人们自觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注,不是说这些学者就在字里行间这样表述法律(而是我们通过其构成要素说所做的推论,也许主张者自身并未意识到这一点),也不是说这种看法本身是合理的,而我们仅仅是出于对以刑为主的反对而“恨乌及屋”。事实上,这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。
“两要素说”-法律规则的要素有行为模式和法律后果两要素。尽管这种观点是针对三要素的弊端提出来的,并且它对有效克服“三要素说”的逻辑弊端和事实错误确有裨益,但其矫枉过正的特征也十分明显,特别是它对假定的否定,恰恰把“婴儿”随“洗澡水”一起给倒掉了。因此,两要素说也不能很好地剖析法律规则的逻辑结构。
“新三要素说”-即法律规则由行为模式、条件假设(假定)和后果归结三要素构成。显然,这一主张综合了前两说的各自优点,抛弃了其缺陷和不足。并且在分析法律规则的逻辑构成上明显具有效力。本书大体上同意“新三要素说”,认为法律规则的构成要素具体有:条件预设、行为导向和处置措施三个方面。以下分别说明:
第一,条件预设。它是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件。法律规则并不是在任何情形下都会对主体发生作用,只有具备法律规则所预设的相关条件时,才能发挥作用。对法律规则而言,时间条件是首先需要面对的。它要求只有法律规则所规定的时间条件到来时,法律规则才能发生其效用。其又包括普通的时间条件,如法律所统一规定的生效时间;特别的时间条件,如法律所规定的戒严期、禁猎期、禁渔期、疫情爆发期、哺乳期、紧急状态期等等。如果这些时间条件不具备,则相关法律规则就无法运用。
空间条件是法律规则中所要预设的第二类重要条件。其作用在于:只有当这些空间条件具备时,法律规则才能发挥作用。否则,法律规则不能发挥作用。同时间条件一样,空间条件可分为通用的预设和特别的预设两个方面。前者是指对一个国家(甚至整个国际社会)所有法律或者对某一部法律中所有的法律规则都适用的空间条件预设,即法律适用的空间范范围;而后者则指法律针对特别事项所适用的空间范围,如法定的戒严区、禁渔区、禁猎区、少数民族地区、公共场所、办公场所、疫区、战区等等。
主体条件是法律规则中需要预设的第三类重要条件,法律总要适用于一定主体,否则,它就失去基本价值。但是,法律规则的适用,必需要和其预设的主体条件相吻合,否则,法律规则无效。法律所预设的主体条件照例可分为一般主体与特别主体两方面。前者是指在一个国家或国际社会对所有法律规则都适用的主体条件。而后者则指仅仅适用于法定的特别人的主体条件。如未成年人保护法中未成年人的权利规则只适用于法定的未成年人,其他诸如法定的残疾人、华侨、华人、侨眷、老年人、国家机关工作人员、教育工作者、妇女、传染病人、疑似病人等都是相关法律或者具体法律规则中所确定的法律规则适用的条件预设。随着法律调整越来越细化,这类条件预设也越来越细。
客体条件则是法律规则需要预设的第四类重要条件。同法律要适用于一定的主体一样,法律也要适用于一定的客体,这样,法律及其规则的内容才有所指。单个法律要适用于客体,需要和其所预设的客体条件相合辙,否则,法律往往无效。在法律上,客体条件既可指向人的行为,也可指向某种自然现象,还可指向人们的态度等等。例如:行为恶劣、情节严重、危害后果特别严重、做出重大贡献、灾害等等。只有这些条件具备,法律规则才能适用,否则,法律规则就只能是待适用“预备品”。
除如上诸种条件预设之外,在法律规则中还会有其他一些条件预设,这里不再一一说明,在对法律规定之具体的掌握和了解过程中,会进一步发现这些预设条件。
第二,行为指向。通常用行为模式,我们觉得用行为指向比行为模式更妥当,因为对义务规则而言,也许用模式这个词汇妥当些,但在法律规则中,还有以选择为主的权利规则。后者则难以用模式这个词概括净尽。用行为指向则能更为妥帖地表达法律规则对人们行为的客观导向作用。我们认为,在法律规则的行为导向中,大体上有如下四种情况:
首先,放任性的行为导向。它是指究竟做出何种行为选择,完全由法律主体根据法律的规定和自身的需要情况做出选择。对法律而言,它所采取的唯一态度就是放任这种行为。所以,行为主体的自治和法律态度的放任形成这种行为的内部和外部动力。放任性行为就是权利行为,它主要针对着权利规则。但在法律上,权利既可以是明示的,也可以是隐含的。特别是自近代以来,法治国家形成了著名的权利推定原则,即“凡法律未禁止者皆可推定为权利”。它宣告了法外权利法内保护机制的产生。从而使人们可选择的空间被大大扩展。这一原则得到世人公认,在我国,只要建立法治国家,这也是迟早要被确定的法律原则。说明这些,是为了进一步指出在现代社会,随着主体素质的不断提高以及社会控制方式的文明化、民主化和科学化,放任性的行为导向在法律世界会越加突出其地位。从而它成为法律规范中行为导向之骨干,也标志着主体自治力量在现代法律中的地位越重。
其次,倡导性的行为导向。尽管某种行为法律主体完全可以自治地选择,即纯粹属于主体放任地选择的领域,但法律规则出于弘扬一种普遍的社会道义,对于选择高尚行为者通过特定方式予以倡导。这主要针对社会美德行为而言。如面对一些流离失所者,除了国家的救济责任之外,公民个人会面临选择,从权利视角观察,公民既可以选择无动于衷(法律不能强迫其表现出同情心),也可以选择慷慨解囊。对这两种不同的选择,站在法律和国家对整个社会具有风化功能的立场上,则国家对后一行为应当有所表示,这种表示就是通过特定方式以倡导之。“见义勇为条例”在一些地方的出台,就是国家或地方政府在法律上对其做出的倡导性措施。这可以有效防止或减轻在一个权利社会所出现的“过度权利化危机”。
再次,必行性的行为导向。这是指根据法律规则,法 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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