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   论法律实体      ★★★ 【字体: 】  
论法律实体
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:46:47   点击数:[]    

,我们同意这种观点,但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此,我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为,它的价值主要有如下诸方面:

  第一,法律实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性,乃是“关于”法律的合法性,而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念,也是在立法上我们必须考虑的问题。在纯粹法理学中,历史上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学研究的范围,如奥斯丁,凯尔森等,但他们并不全然否定在法律之外的道德判断,比如边沁就在社会(学术)分工的意义上把道德判断交给伦理学研究,而把规则判断交给法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战,更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思,其中典型是哈特作为分析实证主义法学(强调规范分析)的代表,也强调在法学研究中对“最低限度的自然法”-法律中的道德价值追求的重视。可见,从当年只强调法律是“主权者的命令”,到如今不否定法律中的价值追求,分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

  法律并不是一制定,就当然地取得了合法性,即使在民治政府下,法律按照民主的原则产生,也难保法律必然就合法,所以,现代法律在强调多数决定制的时候,绝不忽视少数人的意见,反之,把少数人的意见和建议当作完善法律,清明政治的必要外在压力,一旦多数人的法律在实践中出现了问题,那么,以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之,就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲,法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程,它的合法性是一种机制,而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下,都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中,如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话,那么,在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和发展,就显然和某种实质理性相联系在一起;因此,在那里,实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下,首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体,因此,人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样,法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置,都反映了在人类法制建设上,法律不能不注重实质理性,不追求实质正义。正因为如此,以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制,追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

  第二,法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标,从而应被法律实体所特别关注的话,那么,良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

  从古到今,思想家们在谈到法律和法制时,总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”,到黄宗羲抨击“一家之法”,呼唤“天下之法”;从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治,到哈特、德沃金等对法律中道德性(“最低限度的自然法”、“政治美德”)的关注皆表明,不论古人,还是现代人,也不论东方人,还是西方人,对法律之道德价值的追求,对良法的强调,都没有什么区别,他们之间的区别,只在于对什么是良法的回答。

  纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题,但即使在实然层面,也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上,分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准,所以,最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见,法学家要躲过对法律的道德价值拷问,几乎是不可能的,问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

  那么,为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要?这是因为法律一旦制定,就不是任何个别人的理性,而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下,既然法律被凌驾于任何个人之上,成为人们交往行为的“至上”准则,既然“法律就是国王”,那么,神圣的法律必须要以其内在的品质影响芸芸众生。其自身的内在品质差,则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好,其自身的内在品质好,则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达:“上梁不正下梁歪”。所以,孟德斯鸠曾强调:“有两种坏现象:一种是人民不遵守法律;另一种是法律本身使人民变坏;后一种祸害是无可救药的,因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出:“……制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法做好事,甚至会走向反面。”

  既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范内容,则对良法的追求,首先涉及的就是法律实体的内容规定(当然,这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题)。试想,当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定,那么,再好的正当程序设计还能有什么价值呢?所以,马克思深刻地指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那末大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利,只能够无条件地执行它。在这种情形下,公正是判决的形式,但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

  第三,法律实体作为实质理性的规范表达,它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范,自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性,正如前文所言,是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容,就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践,毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家,人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏方法、手段的时候,它过于抽象,难以操作,但这并不意味着实质理性的价值亦不存,相反,一当实现它的相关手段具备,则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

  强调法律实体之为法律实践的目的之维,其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么?我们知道,在学术史上,对此有截然不同的回答,如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来,以下观点大体上是可以成立的,即人类从其本性上讲,是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择,并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的,因此,也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是,设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

  与此同时,人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计?因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的,所谓算计只能是猥琐的工于心计而已,而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说,法律为人们提供了算计的基本规范标准,而在法律体系中,法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

  总之,在人类的理性生活中,一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话,那么,实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律

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