实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。在经验中这样的原理获得的绝不仅仅是法律规则的解释和适用,而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。”普通法的这种传统深刻地影响着美国等受英国法律文化直接影响的国家。尽管这并不意味着这些国家原封不动地继受了英国的普通法。正如美国约瑟夫。斯托里大法官所指出的:“英国的普通法并不是全部都可作为美国的普通法,我们祖先把英国普通法的一般原则带过来,并且以此作为他们生来就有的权利,但是他们只带来并采用了适合于他们情况的那一部分。”
虽然,与法典法相比较,普通法在稳定、刻板和机械性方面实在算不得什么,但由于它在程序上的规定十分严格,因此,在英国,它仍然代表着法律不变的“常经”;代表着法律之稳定和确定的部分。恰恰是此种情形,影响和妨碍了变迁的社会经济关系及其法律调整,影响了新兴的商人阶层之权利保护,于是,他们需要一种更加灵活的机制来解决权利的保障和救济问题。这就是衡平法得以产生的因由。
在英国,相当一部分人基于普通法的立场,认为衡平法不是法。但至少我们可以说衡平法体现了一种具有政策性的法律原则。因为衡平法是根据“公平正义”、“自然理性”、“人类良心”以及教会法的一些道德规条来解决、救济普通法所不能维护的主体权利的。事实上,它是对普通法之刻板的、机械的内容和程式的一种纠偏和补充。尽管在一开始,它阴差阳错地强化了王权的力量,但其结果还实际地推动了资本主义商业经济大战,也推动了英国法律体系中衡平法的发展。虽然衡平法在形式上也是从衡平法院的判例而来,但在内容上以及程序上则大为不同。它赋予法律以更加灵活的因素。这种因素虽然曾给新兴的商人们带来了好处,但它的不确定缺陷也很快暴露。因此到诺丁汉大法官时,对它作出了相对确定性的重大改革。不过其内容仍然是对普通法缺陷的补充和纠偏。尽管在美国和其他英美法系国家,不存在专门的衡平法,但这并不意味着衡平法的判例对他们不存在影响。
普通法也罢、衡平法也罢,作为一判例形式出现的法律,他们自身都存在着固有的确定性不足的缺陷。为了使法律更具有确定性,在英美法系国家也广泛地运用制定法。在英国,“制定法与表现为判例形式的普通法和衡平法相对应,被称为成文法。是由国王、国会和其他拥有立法权的机关明文制定并公布施行的法律。”这种情况,大体也可适用于表述英美法系其他国家的制定法。相比较而言,在英美法系国家中,美国更加重视制定法,而英国仍然强调普通法。但这种区别是次要的。制定法虽然与普通法和衡平法相对应,但它在以司法为中心的法律体系中,在总体上仍然只是补充,它并没有背离普通法精神,更没有、也不会否弃经验进化主义原则。而只是对于司法中心主义和经验进化主义原则的表现方式做了微小的补充和修正而已。
从以上叙述可见,英美法系之法律体系的三元结构,并不是按照对社会关系和社会现象的抽象分类作出的,而是根据法律自身的经验演进一步一步地积累起来的。它典型地体现着和理性建构相对应的另一种法律体系模式。因此,在这里我们不是很明显地能够感觉到三元法律体系之间的内在逻辑关联(而在理性建构主义的三元法律体系中,我们则能明显感受到三者之间的内在逻辑关联),只有当我们进入到英美法系发展的历史进程中时,才能感受到普通法、衡平法和制定法之间的三位一体特征,才能觉察到其间的逻辑关联。
四、法律体系与司法
在我国的法理学中,法律体系的划分乃是和法律部门的划分紧密相关的问题。什么是部门法?它是指以特定的调整对象和调整方法为根据,而对一国现行的法律所做的分类。亦即部门法是以一定社会关系为调整对象的、具有独特调整方法的法律分类。在这里,调整对象和调整方法分别构成部门法分类的两个基本指标。只有具备相对独立的调整对象和具有自身独特的调整方法,才能形成部门法,否则,就构不成部门法。
所谓调整对象,是指法律所调整的社会关系。我们知道,法律是以主体间的社会交往关系为其调整对象和调整使命的,法律就是社会交往关系的调整器。不同部门的法律,分别调整着不同的社会关系。例如,民法作为部门法所要调整的是平权关系,即主体在交往中所发生的具有平等性质的财产权关系和人身权关系,即民事关系。而行政法所要调整的则是非平权关系,即主体在交往中所形成的具有非对等性质的命令和服从关系,即行政关系。其它诸如:宪法所调整的是宪政关系;诉讼法所调整的是诉讼关系;刑法所调整的是刑事关系等等。没有相对独立的社会关系和调整对象,也就不存在独立的部门法。而相对独立的社会关系,事实上又是社会大分工的产物。社会化分工不但使得不同的主体被分配到各自不同的领域,而且也使不同领域的社会关系显现出了割裂的趋势。部门法的出现,就是为了因应社会分工所导致的社会关系之分裂的结果。
尽管社会关系根据其性质可以有不同的分类,但总起来讲,它是一个整体体系,所以,法律调整对象的不同从表面上看是通过法律分割了社会关系本身,从而使统一的社会关系以法律为根据分割为零七碎八的不同部分,但在实质上,由于不同的法律部门之间在整体上具有功能互补性,因此,通过法律的调整,也就在整体上实现了社会关系的整体性存在,这同时也意味着法律自身的体系性功能互补。显然,从调整对象视角看,部门法的存在,不但不会弱化法律的体系性存在,而且还是法律之体系性存在的必要条件。倘若没有部门法的划分,没有不同部门法的存在,而只存在一个单一的法律,或许可以适用于一个简单社会关系的时代,而与现代以社会分工为前提、以商业交换为特征的复杂社会却格格不入。同时,它也意味着法律只是一个呆板的整体,而不是根据不同部分组成的活动的体系。这正是我们说部门法的划分和存在是构织现代法律体系之前提的原因。
所谓调整方法则是指不同的部门法具有各自独特的调整机理和具体方式。就整体而言,法律共有四种调整方式,即针对法律中权利性规范和义务性规范的界分,法律分别有两种常规调整方式和两种变型调整方式。前者是指:(1)放任性调整方式。它是针对权利性规范而言的一种调整方式,即对人们运用权利而言,法律的基本态度和因应措施就是“放任”,唯有放任,通过法律权利才可实现自由。(2)导向性调整方式。即对法律义务而言,它本身是一种导向性的规范规定,因此,人们履行义务的行为就是根据法律义务的导向所作的“非选择”行为。导向性调整,就是法律对人们自觉履行义务行为的态度和因应措施。后者则是指:(1)奖励性调整方式。即对在权利选择中给自己增加更多义务的道义行为在法律上的因应态度和措施。如对见义勇为者的奖励规定,对革命烈士的奖励措施等等。这是权利规范的变型调整方式。(2)惩罚性调整方式。与奖励型调整方式相对应,它是指法律对人们违反义务行为的基本态度和因应方式。显然,这是义务规范的变型调整方式。这四种调整方式,基本上适用于所有的法律部门。
然而,不同部门的法律还有其各自具体的调整方式。例如,对于民法而言,平等自愿、等价有偿构成其基本的调整方式;对于行政法而言,交涉、命令和服从构成其基本调整方式;对于诉讼法而言,请求、参与和辩驳构成其基本调整方式;对于宪政法而言,控权(力)与护权(利)共行,国家与国民互动构成其基本调整方式;对于刑法而言,则预防与惩罚构成其基本的调整方式。至于在国际法中,斡旋、交涉、协商、对话、宣战等均构成其基本的调整方式…… 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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